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涉外经济活动中的知识产权保护问题

樊永富律师
(南京知识律师事务所,210009)

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世界经济已经进入知识经济的时代，如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中，产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。
知识产权就是一切人类智力活动的成果权，也叫做智慧财产权，主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密（专有的技术信息与经营信息）等。随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成，知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现，成为当代国际科技与经济合作的基本环境条件之一。虽然我国目前还尚未完成入世谈判，但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题，我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失，其教训是深刻的。但是，由于在全社会没有真正确立起知识产权意识，绝大多数的企事业单位，尤其是其中起决策作用的企事业单位领导，仍然没有将有利于本单位长远发展的知识产权战略问题放在应有的位置上。在行将“入世”之时，对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说，尽快熟练掌握知识产权国际游戏规则是至关重要的。反之，在我国市场经济发展的新环境中和“入世”在即的大趋势下，我国企业如果缺乏足够的认识，不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上，就会苦无对策，坐失良机。通过本次调研，发现了许多具有共性的问题，值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。本文从涉外经济活动的主要类型入手，分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。
一、 引进外资中的知识产权问题
积极引进外资以及先进技术，开展技术、产品的进出口贸易，是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。在引进外资的过程中，由于我国某些企业或相关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原则，往往急于达成引资的协议而忽视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实，无端地多支付了本不应支付的大笔费用，使中方受到损失、合资企业处于被动。
1、 知识产权的有效性问题
正如我们所了解的那样，知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利，在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。除商业秘密外，知识产权都是在一定期限里的权利，而不是永久的权利。在引进外资中，中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有，而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题，使得外方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。
其主要表现方面有：
A、 用已经进入公有领域的过期知识产权（专利）冒充处于保护期的知识产权（有效专利）
在引进外资的过程中，外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信，故意将过期的知识产权（主要是过期专利）也作为转让或许可的标的，使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。
例如，我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中，外方提出技术入股方式的具体方案，以其中的97件专利技术，共折合1600万美元入股，由于这家企业不懂得专利法，没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知，97件专利技术中的23件专利是过期的，还有29件专利已临近到期，13件则刚刚申请中，真正算数的专利只有32件，占总专利数的33%，也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的，该企业吃亏上当，追悔莫及。
对于这种情况，其实中方完全可以避免，只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件，同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态即可避免。对于经常发生的转让过期专利的问题，通过专利联机检索就可有效防止。
B、 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用
该种情况类似于过期知识产权问题，只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术”的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的，所以一旦由于某种原因（非受让方的原因）而处于公开状态，则该专有技术即属于公有技术，任何人都可以无偿使用，作为受让方有权不再支付使用费。在引进外资过程中，由于中方对相关技术的发展跟踪不紧，导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用，给我方造成损失而外方已先期收回成本甚至已经先期获利。
C、 没有分许可权而许可
由于知识产权的专有性特征。除非权利人授权他人有分许可的实施权，则任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。如果外方对其许可中方使用的知识产权（主要表现为专利、商标）并不享有分许可权，且并非是该知识产权的权利人，则其许可中方的行为超越了其权利范围。致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人，到时中方将要承担侵权责任，尤其是在中方将产品销往权利产生国时，更会给中方造成重大损失。
例如，在前些年，我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线，其中包括一些专利技术。但这些从日本引进的技术中，有相当一部分专利技术并不属于日本厂商，而是日本厂商从美国RCA公司购买的。但在谈判时，日本没有提及这方面的情况，而我国的许多生产厂家也没有经验。在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题，没有写上效力担保条款，明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。致使在我国彩电市场趋于饱和，许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时，美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求，要求和我方进行专利许可谈判，否则这些彩电不能进入美国和西欧市场，从而使我国企业的利益受到很大损失。
对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三部分详述。
D、 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用
外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解，要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。而根据知识产权的地域性特征，在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权（主要是指外国专利），中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费（权利金），如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为，在以此作价出资时就是一种变相的虚假出资行为。
但是，如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话，外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。反之，如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话，外方的要求就是完全没有道理的。
2、 在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式进行控制
外方为了在经济上达到控制中方或合资企业的目的，同时避免过于引人注目或投入过多产生风险，而往往抛弃那种以股权控股方式加以控制的做法，转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术，其知识产权控制方式更能达到以小投入达到强力控制的目的。外方对此经常采取的方式是将相关的知识产权分割转让或许可：或只转让、许可中方使用其某主项目专利技术而不转让、许可必须配套使用的专利技术，保留部分不转让或转让给其自己的外资公司，使得受让方的配件来源或原料来源被外方垄断或控制，受让方只得受制与人；同样地，外方或只转让、许可中方使用专利技术而不转让、许可使用相关的专有技术，使得受让方依此技术生产出的产品在质量上不能与完全由外方自身生产的产品一致，致使在市场竞争中出于劣势。由于工程项目已经完全启动生产，外方往往再次向中方兜售其相关技术，而中方迫于市场形势，如不购买其相关技术则先期的投入不能发挥预期的效用，在此压力下中方只得屈从于外方。
3、 将侵权技术或产品到国内投资生产
由于世界各国对知识产权保护工作的日益加强，尤其是在发达国家知识产权保护已经被放在战略性的高度上，行政执法部门及司法部门对知识产权侵权行为的打击都是不遗余力的。于是某些不法商人在其本国实施侵权行为的风险也就越来越大，他们为了规避风险往往持侵权技术或产品到外国投资生产。按照知识产权地域性的特征，如果它国的权利人未在中国获得保护，则以此种方式生产出的产品或使用的方法在中国境内并不侵犯他人权利，对此我们往往还可以接受。但是这种方式给中方或合资企业带来极大的风险，风险主要存在于以下几个方面：
1) 产品出口存在风险
由于是通过侵权技术所生产出的产品，所以该产品不能越出国境。一旦产品出口到权利人享有权利的国家或地区境内时，就成为侵权产品而将面临侵权诉讼，其后就是高额的侵权损害赔偿，生产企业往往得不偿失。如果企业当初就是为了出口外销的目的而建立的，则该目的将永远没有实现的可能。
2) 企业扩大生产存在风险
由于知识产权制度中存在着优先权制度（主要是指专利和商标），权利人只要在优先权期内，则随时可能依据优先权原则在国内相关的知识产权管理部门获得知识产权的行政授权并可立即主张权利。那么自此我方不仅不能出口到国外，而且在本国市场中也失去了继续扩大生产的可能。依照先用权原则，享有先用权的一方只能在原有的规模及范围内继续使用，否则就构成侵权。
3) 引资环境存在风险
在引资环境方面，硬件条件是问题的一个方面，软件环境条件是问题的另一个方面且越来越受到外商的重视。作为软件环境的重要构成要件的知识产权保护环境方面，外商历来是非常重视的。其不会将花费大量时间与成本的知识产权投入到一个不能保护其权益的国家和地方，如果某处对于知识产权侵权行为持放任态度，那么我们可以发现外商除了投资设立劳动密集型的企业外不会在该处投资设立真正的技术密集型企业。那么作为我方对外开放意图之一的引进外国先进技术的初衷就根本不可能达到。
一旦某处是知识产权“侵权者天堂”的恶名远扬时，引进合法诚实外商的机会也就彻底丧失了。它对我国的国际声誉将造成极大的损害，因为放任侵权技术投资的行为就类似于一种收脏、窝脏行为，我方本意是引进外资及其先进技术，但实质上却是让恶意的侵权人获得了本不属于它的好处，同时我们自己又背上了侵犯他人知识产权的恶名。
对于此类问题的对策，我方应做到：
首先是在引进外资的合资、合作，技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款，写明外方出现以上问题时，应对中方或合资公司承担何种责任。
其次是在谈判过程中，中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。
第三是一定要自己亲自或委托专业的知识产权法律服务机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容，做到心中有数，作为谈判中的极为重要的筹码。
二、 在对外合资合作中我方知识产权应保护而未保护的问题
在对外合资合作过程中，中方对自己所有的知识产权应加以保护而未作任何保护工作的问题尤其严重，由此而导致的国有资产流失的数额也特别可观。而且由于知识产权的无形性，这种无形资产的流失比有形资产的流失更不易引起人们的注意与重视，在等到问题完全暴露在人们面前的时候，所造成的损失已经非常巨大且不易挽回。这种损失的影响是长期性的，严重的会影响到一个企业、产业的兴亡。它给我国自身的经济安全是一种极其严重的破坏，不容我们对其有任何的忽视。此类问题主要表现在以下几个方面：
1、 技术流失问题——自有传统产业为了扩大规模而将技术作为投入引资而被外方带走
我国自有的传统产业为了扩大生产规模，而将技术投入作为引资的条件。但在对技术既没有在国内申请专利保护，也没有在产品的主要出口国申请专利保护，同时在引姿过程中也没有在合同中以及实际的操作中将其作为商业秘密（专有技术）加以强有力的保护。往往在引进外资时疏于防范而被外方掌握了关键技术、甚至于带走了全套的技术资料，使得外方即使没有中方参与的情况下也能够独立生产，结果就是外方抛开中方而使中方丧失了优势的市场竞争地位。典型的事例就是我国当年的“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。
为了防范该类技术流失风险，中方应分析技术方案，考虑专利技术保护与专有技术保护方式对技术方案个案的利弊。对于应采取专利保护的应积极将相关的技术方案在国内以及产品的主要出口国申请专利，同时应适当保留在产品工艺、最佳实施效果方面的技术秘密；而对于不适应专利保护或不愿采取专利保护的技术方案应做好保密工作、完善商业秘密保护措施。在与外商谈判过程中，首先应按照国际惯例与其签订“商业秘密保护协议”以及谈判不成功时的“不使用协议”，必要时可以要求对方提供相应的有效的担保。
2、 商标淡出问题——原有的著名商标被淡出而丧失市场利益
一个国家，没有几个国际驰名商标和国际名牌，就难以成为经济强国。正是万宝路、可口可乐、IBM、松下、日立、奔驰、宝马、雀巢、皮尔·卡丹、人头马这些国际名牌商品，把美、日、法、德等国家推向了经济强国的宝座。改革开放十几年来，中国的经济发展迅速，成就举世瞩目。然而，令人十分遗憾的是，我们不但没有走近国际名牌，保住我们的驰名商标和名牌产品，反而是大量丧失和消失了。
近些年来，随着无形资产流失的日益严重，人们逐渐意识到了涉外经济活动中的商标淡出问题，相关案例在媒体上也时有报道。我国原有的著名商标在涉外经济活动中被外方有意识地淡出市场的案例层出不穷。外方为了在竞争中排挤掉中国厂商，满足其占领中国市场的需要，往往有意识地选择我国相关市场上具有较高知名度的或者知名的厂商进行合资，并借口其品牌是世界知名品牌，使用其品牌有利于开拓市场、打开销路等理由，在合资等协议中一揽子地许可或限定中方或合资企业使用其商标。而中方原来通过几十年创造的名牌在外方的刻意安排下在几年之内就被洋品牌完全取代，为此丧失了市场利益。更为迫切的是，一旦相应的外方品牌的商标许可协议到期，中方将面临极为尴尬的境地——继续使用则面临高额的许可使用费且永远受制于人，不使用则要重新投入巨额资金打造品牌且不一定成功、在与洋品牌的竞争中处于劣势。
　　2009年3月9日，中央政法委员会牵头并经最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部联合会签的《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》（以下简称《八部委意见》）发布以来，全国许多地方就刑事被害人救助工作方面作出了积极的探索与实践。江苏省无锡市中级人民法院自2008年初就开始关注刑事被害人救助制度的构建问题，在理性研究的基础上适时向无锡市人大常委会提出立法建议，最终推动出台了《无锡市刑事被害人特困救助条例》（以下简称《救助条例》）这一刑事被害人救助的地方性法规，并于2009年10月1日起施行。

　　《救助条例》施行以来，无锡中院发挥能动司法的职能作用，规范开展刑事被害人救助工作，在贯彻执行宽严相济刑事政策与有效化解矛盾纠纷方面取得了明显成效。这些成效的取得，主要归结于正确理解与规范实践刑事被害人救助制度。为此，笔者就刑事被害人救助制度的规范模式及理性实践问题作较为系统阐述，供各地实践时参考。

　　救助制度目的

　　刑事被害人救助制度的确立，不仅仅是为了解决被害人或者近亲属由于被害而造成的生活困难，更主要的是在被告人无力赔偿或者赔偿能力明显不足的情况下，给予被害人或者近亲属一定的救助，防止赔偿不到位而造成“次伤害”的恶果，从而舒缓被害人或者近亲属的情绪，实现平息与化解矛盾之目的。无锡市《救助条例》制定当时的基本目的是立足于解决被害人或者近亲属的生活困难，但是，仅仅为了解困之必要而制定一个地方性法规，似有小题大做之嫌，毕竟在当今社会解困的途径是多元化的。正如《救助条例》施行之初，检察机关在刑事诉讼的侦查监督和审查起诉阶段对个别被害人或者近亲属实施了救助，但救助工作完成以后，案件诉至法院，被害人或者近亲属提起附带民事诉讼，有的还获得了高额的民事赔偿，有的没有获得赔偿后再次申请救助，但因救助只能一次进行，不能重复救助，救助工作前置化导致矛盾没有得到根本性化解。因此，在当今社会矛盾凸现的时代背景下，确立刑事被害人救助制度不能单纯为了解困之目的，更主要的是全力化解涉诉矛盾，这才是确立该项制度的根本目的。

　　救助制度核心

　　稳定的救助专项资金，是刑事被害人救助制度建立的核心因素。我国幅员辽阔，人口众多，各地经济社会发展不平衡。由于刑事被害人救助体现了国家救助的特性，就现阶段而言，救助资金主要来源于地方财政，待时机成熟以后，可以由中央财政作些补充或许更符合我国国情和救助工作的性质特点。各地在推动刑事被害人救助制度制定地方性法规的过程中，应当重点关注救助标准及救助资金的确定数额，从而给地方财政预留基本的保障额度。同时，对于救助资金和救助标准的确定应当符合各地经济社会发展状况，就地市级财政预留救助资金一般按照该地中级人民法院近些年来一审刑事附带民事案件数量的平均数来确定；救助标准的确定按照《八部委意见》以案件管辖地上一年度职工月平均工资为基准，一般在36个月的总额之内。案件管辖地一般理解为地市级，但我国诸多省份内不同地市级之间经济社会发展也极不平衡，为此建议以省、自治区、直辖市上一年度职工平均工资为基准来确定或许更为合理。

　　救助的条件

　　按照《八部委意见》确定的当前刑事被害人救助的重点是：因严重暴力犯罪造成严重伤残，无法通过诉讼及时获得赔偿，生活困难的刑事被害人，或者刑事被害人因遭受严重暴力犯罪侵害已经死亡，与其共同生活或者依靠其收入作为重要生活来源，无法通过诉讼及时获得赔偿，生活困难的近亲属。从司法实践的情况来看，遭受严重暴力犯罪侵害的被害人非死即严重致残，此类犯罪被告人的赔偿能力一般明显不足，这些被害人或者近亲属往往最需要得到国家的救助。这是当前推行刑事被害人救助制度的重点救助对象。

　　重点对象确定以后，开展救助工作应当同时具备三个方面的条件：一是案件发生在本辖区，而不限于被害人或者近亲属是否本辖区常住人口；二是经调查确认被告人确无赔偿能力或者赔偿能力明显不足，如果被告人有赔偿能力，经双方协商达成调解协议的，一般不进行国家救助；三是被害人或者近亲属因被害造成生活困难，有的甚至被害人尸体长期存放于殡仪馆，火化或者入葬的经济能力不具备，对此在救助的同时应当一并予以协调解决。

　　救助的前提

　　刑事被害人救助是因被害人遭受犯罪侵害以后造成严重伤残或者死亡，本人或者近亲属无法通过诉讼获得赔偿，生活陷入困难而引起。但在司法实践中，法院受理一审刑事附带民事诉讼案件以后，并非不加区分直接启动救助程序，按照《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》规定，一般应当在全面了解被告人的赔偿能力和被害人或者近亲属的合理诉求后先行组织调解。经调解，双方达成赔偿协议的，附带民事诉讼即为终结。只有当被告人确无赔偿能力或者赔偿能力明显不足，双方无法达成调解时，附带民事诉讼部分作出判决已经没有任何实际意义，反而会成为一纸空文。在此情况下，动员被害人或者近亲属撤回附带民事诉讼，提出国家救助的申请，并作出不上访、不信访的书面承诺，这就是开展刑事被害人救助的前提。将不上访、不信访的承诺，作为启动救助的前提之一，主要基于两方面考虑：一是刑事被害人救助程序的启动是刑事一审程序中保障被害人或者近亲属合法权益的最后环节，不能在开展救助工作以后再出现引发上访、信访事件；二是刑事被害人救助体现国家救助的特性，国家运用财政专项资金给予被害人或者近亲属困难救助，展示了敢于担当的国家责任，被害人或者近亲属被救助以后作出不上访、不信访的承诺，体现了对国家救助工作的理解与支持，这是国家应得的回报，符合对等原则的基本要求。如果启动救助程序以后，再出现被害人或者近亲属上访、信访，证明启动救助程序时的释明工作不到位、救助的时机不成熟、救助的条件不甚符合，对此应当特别加以强调。

　　救助的节点

　　《八部委意见》对于公安、检察、法院三机关分别开展救助工作的情形作了相对明确的规定。这一规定明确了开展救助工作的节点即具体个案在刑事诉讼中侦查、起诉、审判（含执行）三阶段的程序终端环节，具体而言，就是当案件无法移送检察机关起诉或者正在侦办的犯罪嫌疑人尚未到案时，由公安机关提出救助意见；案件提请检察机关起诉，但检察机关作出不起诉决定的，由检察机关提出救助意见；案件诉至法院以后，就由法院提出救助意见。其中需要指出的是，当案件能够进入下一诉讼阶段或者环节的，前一阶段或者环节不能开展救助工作，否则会给后阶段的诉讼活动特别是矛盾纠纷的化解带来不利因素。特别是当案件诉至法院以后，被告人是否具备赔偿能力或者能力大小问题，可以作相对深入的调查了解，被告人或者亲友一般也愿意积极赔偿，争取被害人或者近亲属的谅解，毕竟在量刑时或多或少可以得到宽大处理。只有发现被告人确实无力赔偿，此时启动救助程序，时机就比较成熟，案件的总体处理方向也相对明朗化。

　　就当前人民法院开展刑事被害人救助工作的现状而言，一般由中级人民法院为主、基层法院适度开展。在法院审判和执行的哪个环节救助更为适宜？就此问题，无锡中院进行了深入实践和探索，普遍认为在审判环节开展救助工作效果更为显著，主要理由是：一是审判环节在穷尽合法手段调处附带民事诉讼无效以后，及时开展救助工作，动员被害人或者近亲属撤回附带民事诉讼，可以减少不必要的“空判”，缓解因附带民事判决“执行难”的压力；二是审判环节启动救助程序之前一般要求被害人或者近亲属作出不上访、不信访的书面承诺，可以及时平息和化解涉诉矛盾，减轻上访、信访压力；三是审判环节开展救助工作，可以为正确贯彻宽严相济刑事政策和“严格控制和慎重适用”的死刑政策打下坚实基础，确保刑事判决不受被害人或者近亲属情绪影响。当然，如果被害人或者近亲属坚持附带民事诉讼而不愿意撤诉的，在此环节就不能开展救助工作，只能依法作出刑事附带民事判决，待执行环节再视情而定。

　　救助工作流程

　　一是贯彻“调解优先”原则，在刑事审判一审环节对于穷尽合法手段确认被告人确无赔偿能力，调解工作无法继续开展时，主审法官向被害人或者近亲属主动告知可以申请国家救助，但必须撤回附带民事诉讼，并作出不上访、不信访的书面承诺，然后提出书面申请。

　　二是合议庭对于被害人或者近亲属的生活困难情况进行全面调查评估，提出初步的救助意见报庭长和分管副院长逐级审核。其中，救助金的确定应当综合考虑被害人在案件发生过程中是否存在过错、过错大小以及被害后的生活困难状况，合理确定救助金额，保持个案之间的相对平衡，绝对不能根据被害人或者近亲属情绪激烈程度来确定救助金额。

　　三是法院内部逐级审核以后交由救助主管机关（同级党委政法委员会）审批，并提出相应的事实依据。

　　四是救助主管机关审批同意以后，将审批联交同级财政部门拨付救助金，一般采取逐案拨付方式，将救助金划入法院账户。

　　五是主审法官据此按照审批确定的救助金额进行发放，其中庭长应当监督救助金的安全规范发放，防止冒领或者诉讼代理人等隐匿部分救助金的情况发生。

　　六是救助审批全部资料随诉讼案卷归档备查。


　　（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）