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浅析实用艺术作品的知识产权保护

郭宝明


近一段时间以来，发生在国内的DVD专利权纠纷、打火机安全锁等等事件，无不让人们充分意识到了专利这把市场开拓利器在知识时代市场经济中的重要性，于是在国内要求增强专利意识，加强自主核心技术开发的呼声越来越高。但是，知识产权保护是不是只有专利这惟一途径呢？当然不是。就传统知识产权而言，还有著作权和商标权。此外，还有随着技术的不断发展，而不断产生的新型权利，如：集成电路布图设计权、动植物新品种权等。长期以来，中国对实用艺术作品的保护一直缺乏法律的明文规定。然而，去年在北京市高级人民法院审结的乐高（LEGO）玩具案1，却无疑也让人们意识到了给予实用艺术作品以知识产权保护的重要性和必要性。

一、 实用艺术作品保护的现状及加强保护的必要性

对于实用艺术作品的法律保护，长期以来，我国一直是通过加入国际公约采取法律适用的方法，如：加入《伯尔尼公约》，2间接地给予实用艺术作品以法律保护，而在知识产权法律中一直没有明文给予确认和保护。因此，对于如何保护，即：保护的范围和保护的条件，则是完全源于《伯尔尼公约》的规定。而在《伯尔尼公约》中，只是第2条第1款，将实用艺术作品列入了受版权法保护的“文学和艺术作品”的范畴。此外，该公约的第2条第7款、第7条第4款中也提及了实用艺术作品的法律保护，但是对于保护范围和保护条件，因为《伯尔尼公约》没有对各国如何保护实用艺术作品提出具体的方法要求，而是授权各国国内立法加以规定。因此，在知识产权领域对于实用艺术作品，缺乏统一而又明确的法律规定。另外，国务院1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第6条也规定了对外国实用艺术作品的保护，依据国民待遇原则，很显然这一条也应该同样适用于中国的实用艺术作品。2001年中国入世后，作为入世承诺，中国加入了《与贸易有关的知识产权协议》，即：Trips协议。在实用艺术作品的法律保护上，Trips协议全面承接了《伯尔尼公约》的相关规定。即：实用艺术作品受版权法保护。

综上所述，不难看出，无论是国际著作权相关公约，还是国内相关法律规定，都明确地给予了实用艺术作品以版权法保护。此外，纵观各国知识产权法律，也都明确地给予了实用艺术作品以法律保护。如：《匈牙利版权法》第46条和第51条就明确地将实用艺术作品作为美术作品中的一般艺术品加以保护。作为世界上第一部知识产权法典《法国知识产权法典》其在第二章“受保护的作品”中，即L.112-2条也明确地将实用艺术作品列入了受版权法保护的作品范围。然而，与此相对应的客观事实却是，为了迎接入世，我国相继修订的《著作权法》和《著作权法实施条例》中仍然未对实用艺术作品给予明确的法律保护

郭宝明


与国际上明确给予实用艺术作品法律保护相对应，在日益频繁的国际贸易，尤其是版权贸易中，有关实用艺术作品的交易额和交易量越来越大。目前，在我国越来越多的实用艺术作品在社会上广泛流通。中国，作为一个有着悠久历史文化的大国，实用艺术作品通常是以民间文学艺术作品的形式大量出现的。如：形象千奇百怪的剪纸窗帖、五彩缤纷形象各异的风筝、还有目前已被列入中国抢救性保护工程之首的木版年画等等。作为一个有着五千年历史的文化大国，面对自己宝贵的文化资源被他人利用后反而在向我国输入的过程中收取昂贵的费用这一紧迫形势（如日本利用中国充分的中医和中药资源，在世界中成药市场上占据了百分之八十的分额），中国理应明确并加强以实用艺术作品为首的整个民族文学资源的法律保护。加之，近几年来，由于我国加大了知识产权的广泛宣传，人们的知识产权意识得到了较大的普及和加强。因此，更有必要通过国内立法的形式明确并加强实用艺术作品的知识产权保护。

二、实用艺术作品的法律界定

仔细分析，造成目前我国实用艺术作品知识产权保护不得力的最主要原因，应该是国内始终对实用艺术作品缺乏一个明确、统一的定义。正如有的学者在文章中提到关于实用艺术作品，由于当初我国著作权法的立法者担心实用艺术作品与传统的纯美术作品、工业品外观设计、工艺美术作品不易区分，因此，在《著作权法》中没有明确规定对实用艺术作品予以法律保护3。此外，无论是理论界还是实务界也一直对实用艺术作品的定义争论不休、莫衷一是。有的认为，实用艺术作品就是实用美术作品，有的认为实用艺术作品应该从属于美术作品，是美术作品的有机组成部分。而实用艺术作品就是美术作品的看法一直占据着主导地位。同时，根据基本的法学原理，可以得知法律通常是凭借调整不同的社会关系，形成具体的法律关系，从而发挥其社会作用的。作为一种调整社会关系、规范社会秩序的方式，其中起决定作用的是法律关系的客体属性。通常，什麽性质的社会管系需要与此相对应的法律规范进行调整，即：法律作用于不同的调整对象所形成的各种法律关系决定着法律相应的结构设计。所以，若欲明确并加强实用艺术作品的法律保护，首先最重要的应在于正确界定出实用艺术作品的概念及其法律地位。

新《著作权法实施条例》第4条第8款规定，美术作品，即：指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。依据是否具有实用功能来分，美术作品又可分为纯美术作品和实用美术作品。纯美术作品是指以美术技术制成的只具有欣赏价值的造型艺术。而实用美术作品则是指以美术技术制成的各种与实用相结合，并具有欣赏价值的造型艺术。如上所述，于是在理论界，有人将实用艺术作品与实用美术作品混为一谈，认为实用美术作品即实用艺术作品。但是，从1886年《伯尔尼公约》第2条第1款中，可以看出是将实用艺术作品与美术作品一同作为文学艺术作品的不同形式，而给予法律保护的。因此，实用艺术作品是不可能完全等同于实用美术作品的。对于实用艺术作品的定义，世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律词汇》中，曾定义为：具有实际用途的艺术作品，而无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。1954年美国最高法院曾做出了一个判决，即：判决一个有着身着长裙、头顶圆盘翩翩起舞的女子灯座造型属于实用艺术作品，享有版权。该判例揭示出，只有为实际使用或者创作成功后被实际上付诸使用的艺术作品，才能够被视为实用艺术作品。由此可见，实用艺术作品应该是具有实际使用价值的艺术作品，是造型艺术之一。与美术作品相比，实用艺术作品应该既是物质产品（具有实际使用价值和功能），又是具备审美功能的艺术产品，而无论它是手工制作还是批量生产。因此，总的来看，实用艺术作品并不等同于实用美术作品，实用美术作品应该属于实用艺术作品和美术作品的边缘作品。

那是否实用艺术作品只有实用美术作品这一种形式呢？并不是。因为一方面如上所述，实用艺术作品不完全等同于实用美术作品。另外一方面，实用艺术作品还应包括工业品外观设计。工业品外观设计，俗称外观设计专利，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。而且通常，人们基本上认为工业品外观设计大体上是一种界于发明与作品之间的一种东西。4从它的概念可知，工业品外观设计应指用工业的方法或手段，所采取的适用于一切产品的形状、图案、色彩或其结合的富有美感的造型设计。它以产品为依托，离不开产品，所以不同于实用美术作品。但同时它又有别于发明专利或者实用新型专利，因为相对于前两者，工业品外观设计从本质上（有无新颖性、创造性的角度来讲）不应属于专利权的范畴，如美国专利法就将实用新型和外观设计排除在专利法之外，而只是单独地授予了发明创造以专利权。此外，世界上很多国家也纷纷专门立法保护工业品外观设计，而不是将其融合在专利法中一同保护。工业品外观设计其目的是利用美学原理达到美感效果，而不太重视技术效果，但发明专利和实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。5因此，工业品外观设计尽管设计可能非常新颖，但却总不能被授予专利权。与此同时，工业品外观设计从本质上讲是一种“技术与艺术的融合”或“技术基础上的艺术”。6尽管它必须以产品为依托，而且是在产品特定的技术基础上进行的，不能象美术作品那样是美术家任意发挥的结果，并且在总体艺术性价值方面显然与纯艺术作品无法相比，但它仍然首先强调的是一种具有审美感的东西。在某种程度上，可以说它是一种具有实用艺术作品大部分特点的，应该属于实用艺术作品的有机组成部分之一。同时，与实用艺术作品的定义相比，工业品外观设计显然是工业批量生产的具有实际用途的艺术作品，即工业品外观设计也应该是实用艺术作品的一部分。与实用美术作品不同的是工业品外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品，就无所谓外观设计了。

总之通过以上分析，实用艺术作品应该是包括实用美术作品和工业品外观设计在内的具有实际用途的艺术作品。实用美术作品应该分别是美术作品和实用艺术作品的下位概念，属于两者的“交集”。

三、实用艺术作品的知识产权保护

在正确界定了实用艺术作品的概念之后，笔者下面将分析、探讨一下目前实用艺术作品的知识产权保护问题。
因为实用艺术作品包括实用美术作品和工业品外观设计两部分，根据艺术统一原则，实用艺术作品既可以享受工业设计和模型权的保护，即：工业品外观设计专利权，又可享受著作权的法律保护。7因此，当实用艺术作品权利人取得权利之后，可以根据具体情况，充分发挥市场机制的作用，或选择采取版权法律保护模式，或者采取专利权——外观设计专利权法律保护模式，或者两者均选，即：版权加专利的法律保护模式。同时，还可以采用反不正当竞争法来进行补充保护。

1、 版权保护模式

如果实用艺术作品表现为具有独创性和审美价值的实用手工艺品，则一般采取版权法律保护的模式比较好。因为作者——创作人，不可能创作出完全相同的两件作品。如：美术家在创作美术作品时，常常要受当时的环境、气氛、灵感等因素影响，是带着一种激情去创作，并通常会把这种激情融汇于其作品之中。正因为如此，即使是同一个人也很难创作出完全相同的作品。根据著作权法关于著作的保护原理“只要作者独立创作，而非抄袭他人作品的一经创作，便受著作权法保护，即使作品之间存在着很多的相似性。”还有，对于权利人因某种原因忽视了申请工业品外观设计专利的，在发生权利纠纷时，权利人也可以依据版权请求法院给予保护，从而维护自身的合法权益。此外，采取版权法保护实用艺术作品还有保护期限长的优点，多为作者有生之年加死后五十年。但不足的是，版权保护，因为并不排斥他人的独立创作出相同或类似的作品，而极其容易遭受他人侵权。

2、 外观设计专利权保护模式

如果实用艺术作品，独创性较高，且适于工业应用，即可以通过工业手段进行大量生产或复制，则可以考虑采取外观设计专利的保护模式。这种模式是我国现行保护工业品外观设计的基本法律保护模式。因为这种模式一方面相对于版权保护而言，保护比较充分而有力，这是因为这种模式教版权保护模式要求条件高并且需要经过一定的审查手续。另一方面，由于专利专有性程度高，因此可以排斥其他相同或类似的设计被授予外观设计专利，从而避免遭受侵权。但不足之处在于需要支付一定的成本，而且如果不能够迅速及时的取得专利的话，极易遭受侵权，还有保护期限一般只为十年，不得延长。

3、 商标权保护模式

对于实用艺术作品而言，尤其是具有指示能力的识别性实用艺术作品。权利人还可以考虑依据商标法申请商标权。因为《商标法》第十二条规定：“以三维标准申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状不得注册。”这说明中国目前的《商标法》已明确承认了对立体商标的法律保护，况且在国际商标权保护条约中，也曾规定对于有标识能力的实用艺术作品，可以申请商标法保护。8此外，采取商标法保护还可以利用注册商标续展的特性，使实用艺术客体得到全方位的持续性法律保护。但不足之处在于，续展商标需要缴纳一定的费用，即：支付一定的维护成本。采取商标权保护模式，可以构成对实用艺术作品充分知识产权保护的一个必备方面，从而在发生权利纠纷时，作为维护权利人合法权益的立法依据。

4、 版权、外观设计专利和商标权的混合保护模式

随着侵权手段的越来越细化，现在权利人更倾向于采取此种混合模式，这样既可以充分利用版权极易获权的特点，从而给予权利以不间断的法律保护，避免权利遭受他人侵犯，同时版权保护保护期限长，这样又可以给权利以足够长的保护时间，又可以充分吸收外观设计专篱保护程度高、保护力度大的优点，从而能够使权利人的权利一直处于安全的状态。采取版权、外观设计专利和商标权混合保护模式，既可以充分利用版权、专利权和商标权的各自优点，达到互补，从而使权利人的权利始终处于一种立体、全面的保护状态，还可以防止发生在社会生活中，出现的诸如未经许可拿他人的美术作品与自己的产品相结合，去申请外观设计专利或取得商标权等现象的发生9，即：未经实用艺术作品版权人许可同意而任意拿其作品与自己的作品相结合，去申请外观设计权和商标权。目前，我国《专利法》第23条、《商标法》第9条第1款，都规定了授予外观设计专利权和商标权时，不得与他人在先取得的合法权利相冲突，所以首先取得实用艺术作品的版权，进而在其基础上获取外观设计专利权或商标权，可以阻止他人的所谓“正常使用”——搭便车的行为。

对于实用艺术作品，在法律上还有兜底保护：反不正当竞争法保护模式。
对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：

首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。

首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。


（作者单位：西南政法大学）