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财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:17:02  浏览:9664   来源:法律资料网
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财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

财政部、建设部


财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

财建[2004]369号


党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,有关人民团体,各中央管理企业,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、建设厅(委、局),新疆生产建设兵团财务局:

  为了维护建设市场秩序,规范建设工程价款结算活动,按照国家有关法律、法规,我们制订了《建设工程价款结算暂行办法》。现印发给你们,请贯彻执行。



  附件:建设工程价款结算暂行办法

中华人民共和国财政部
中华人民共和国建设部
二○○四年十月二十日

  附件:

建设工程价款结算暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩序,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。

  第二条 凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动,均适用本办法。国家法律法规另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

  第四条 国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。

  第五条 从事工程价款结算活动,应当遵循合法、平等、诚信的原则,并符合国家有关法律、法规和政策。

第二章 工程合同价款的约定与调整

  第六条 招标工程的合同价款应当在规定时间内,依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。

  非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。

  合同价款在合同中约定后,任何一方不得擅自改变。

  第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

  (一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

  (二)工程进度款的支付方式、数额及时限;

  (三)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

  (四)发生工程价款纠纷的解决方法;

  (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;

  (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

  (八)安全措施和意外伤害保险费用;

  (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法;

  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

  第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:

  (一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。

  (二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。

  (三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:

  1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

  2、工程造价管理机构的价格调整;

  3、经批准的设计变更;

  4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;

  5、双方约定的其他因素。

  第九条 承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。

  当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

  第十条 工程设计变更价款调整

  (一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。

  (二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:

  1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;

  2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;

  3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  (三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。

  收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。

  确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

第三章 工程价款结算

  第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:

  (一)国家有关法律、法规和规章制度;

  (二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

  (三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;

  (四)其他可依据的材料。

  第十二条 工程预付款结算应符合下列规定:

  (一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

  (二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。

  (三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。

  (四)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。

  第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定:

  (一)工程进度款结算方式

  1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。

  2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

  (二)工程量计算

  1、承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。

  2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。

  3、对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。

  (三)工程进度款支付

  1、根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。

  2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。

  3、发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。

  第十四条 工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。

  (一)工程竣工结算方式

  工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

  (二)工程竣工结算编审

  1、单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总包人审查的基础上,发包人审查。

  2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制,发包人可直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

  承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作,未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的,责任自负。

  (三)工程竣工结算审查期限

  单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。      
  工程竣工结算报告金额 审查时间
1 500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天
2 500万元-2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天
3 2000万元-5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天
4 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天


  建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。

  (四)工程竣工价款结算

  发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。

  (五)索赔价款结算

  发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给另一方造成经济损失的,由受损方按合同约定提出索赔,索赔金额按合同约定支付。

  (六)合同以外零星项目工程价款结算

  发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工,如发包人未签证,承包人施工后发生争议的,责任由承包人自负。

  第十五条 发包人和承包人要加强施工现场的造价控制,及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用,应在工程竣工结算中如实办理,不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。

  第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。

  承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

  根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  第十七条 工程竣工结算以合同工期为准,实际施工工期比合同工期提前或延后,发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。

第四章 工程价款结算争议处理

  第十八条 工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  第十九条 发包人对工程质量有异议,已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理,双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测,根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行,其余部分的竣工结算依照约定办理。

  第二十条 当事人对工程造价发生合同纠纷时,可通过下列办法解决:

  (一)双方协商确定;

  (二)按合同条款约定的办法提请调解;

  (三)向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。

第五章 工程价款结算管理

  第二十一条 工程竣工后,发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。

  第二十二条 发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的,或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议,造成工程价款结算纠纷的,另行订立的协议无效,由建设行政主管部门责令改正,并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。

  第二十三条 接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质,其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件,应当由造价工程师签字,并应加盖执业专用章和单位公章。

第六章 附  则

  第二十四条 建设工程施工专业分包或劳务分包,总(承)包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同,按照本办法的规定在合同中约定工程价款及其结算办法。

  第二十五条 政府投资项目除执行本办法有关规定外,地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项,如另有特殊规定的,从其规定。

  第二十六条 凡实行监理的工程项目,工程价款结算过程中涉及监理工程师签证事项,应按工程监理合同约定执行。

  第二十七条 有关主管部门、地方政府财政部门和地方政府建设行政主管部门可参照本办法,结合本部门、本地区实际情况,另行制订具体办法,并报财政部、建设部备案。

  第二十八条 合同示范文本内容如与本办法不一致,以本办法为准。

  第二十九条 本办法自公布之日起施行。



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关于进一步做好煤矿安全专项整治工作的通知

国务院安全生产委员会办公室


国务院安全生产委员会办公室传真

安办传真[2001] 第4号

2001年7月1 日


关于进一步做好煤矿安全专项整治工作的通知

有关省、自治区、直辖市安全生产委员会(安全生产领导小组):

今年5月份以来,在各省、自治区、直辖市人民政府的领导下,各地认真贯彻落实国务院4月28日电视电话会议和国务院办公厅《关于关闭国有煤矿矿办小井和乡镇煤矿停产整顿的紧急通知》(国办发明电[2001]25号,以下简称《紧急通知》)精神,认真组织实施煤矿安全生产专项整治,取得初步成效。5月底至今的一个多月时间内,全国煤矿没有发生一次死亡10人以上的特大事故,初步遏制了重、特大事故连续发生的势头,煤矿安全生产专项整治工作取得一定成效。同时也要看到,一些产煤地区和煤矿企业对应予以关闭的矿井进度迟缓,态度不坚决;一些煤矿企业安全整治方案不落实,隐患的整改不到位;一些乡镇煤矿只停产、不整顿,以停代关,以停代整,存在等待观望、拖延的倾向,矿井安全得不到有效整治,有的甚至明停暗不停,仍在违规生产。贯彻落实《紧急通知》,搞好煤矿安全整治的任务十分艰巨。

为深入贯彻落实国务院“4.28”电视电话会议精神和国务院办公厅《紧急通知》的要求,搞好煤矿安全专项整治,要进一步做好以下工作:

一、各地区人民政府要以贯彻落实《紧急通知》为重点,加大煤矿安全整治工作力度。要继续深入学习领会《紧急通知》精神, 进一步统一思想,提高认识,做好整治阶段的宣传、发动和教育工作,严防敷衍应付,形式主义等现象的发生。要坚定信心,不折不扣地落实《紧急通知》的要求,加大工作力度,坚决抓出成效。

二、认真落实关闭国有煤矿矿办小井工作。按照国务院办公厅《紧急通知》的要求,关闭矿办小井的期限已到。各地政府要组织对此项工作进行一次检查,查一查是否全部关闭了,是否按关井的标准关闭了。山西、吉林、黑龙江省也要按要求抓紧关闭矿办小井的工作进度,确保在今年9月底之前完成关井任务。

三、认真落实乡镇煤矿一律停产整顿的要求并抓好停产后的安全整治、限期整改工作。

1、各乡镇煤矿要切实停止生产。各地区要组织检查乡镇煤矿停止生产的情况,发现顶风而上,拒不停产,或明停暗不停,白天停产晚上生产的,要对矿主严肃查处。

2、要在煤矿安全专项整治实施方案的基础上,制定贯彻落实《紧急通知》的实施方案,明确目标,落实措施和责任。要按照《紧急通知》的要求,结合本地区实际,提出对乡镇煤矿实施关闭和停产整顿的政策界限和时限要求,对《紧急通知》规定的“四个一律关闭”必须不折不扣地贯彻执行。要落实组织领导和有关方面的责任。

3、要组织有关方面人员,对乡镇煤矿逐一进行检查认定。对应当关闭的,要提出关闭的时限要求,落实关闭措施,限期予以关闭;对应当进行停产整顿的,要提出整顿的内容、标准和时限要求,并督促其认真整改;对限期达不到安全标准的,要实施关闭措施。

4、要制定对乡镇煤矿停产限期整改复产验收办法,对验收人员的组成、验收标准、验收程序、验收时间提出明确要求。同时,要制定防止死灰复燃的措施。

四、加强对国有煤矿企业安全专项治理工作的组织和督促检查,国有煤矿企业要进行安全生产的全面排查,制定整改方案,认真进行整治;要对照国有煤矿停产整顿的“八条”标准,对在“一通三防”方面存在重大隐患的矿井坚决予以停产整顿,不消除隐患不得恢复生产;要做到整治工作组织、任务、责任三落实。

五、确保煤矿安全整治工作质量。对关闭的矿井要彻底炸毁填平井筒,拆除地面全部设备设施,恢复地貌。对应予以关闭的矿井严禁采用任何变通形式,逃避关井。对关井不彻底或被关闭井死灰复燃的,一经发现,对有关责任者,要依法从重惩处,并追究有关地方政府及其相关部门的责任。

六、各煤矿安全监察机构要密切配合当地人民政府搞好煤矿安全整治工作,强化煤矿安全生产的执法监察,监督落实《全国煤矿安全生产整治实施方案》,对煤矿安全整治工作不落实的、违法违章组织生产的要严肃查处。 

从本案看对地域管辖的规避与规制

李居鹏


一、案情简介

  住所位于江苏高邮市的张金宝于1998年6月25日与住所位于上海市A区的双湖公司签署一份《产品订货合同》,向双湖公司采购一台变频器;双方后又签署一份《变频器技术协议书》,约定了变频器的质量标准和技术规格等。1998年7月10日张金宝出具还款承诺书书1份,写明8月5日前归还双湖公司58600元货款。在还款承诺书书左下方,住所位于上海市B区的陈东生签名并写有“保证”字样。后张金宝欠款一直未还,双湖公司于2006年7月10日起诉到上海B区法院,要求张金宝支付双湖公司货款58600元,陈东生承担连带保证责任。
  张金宝在答辩期内提出管辖权异议,认为自己从来就不认识陈东生,其从未要求陈东生为其债务提供过保证,且陈东生的保证不是在张金宝面前所写,而是后来原告和陈东生私自添加上去的,原告的目的就是要使上海B区法院取得本案管辖权,属于恶意规避地域管辖权的行为。因此,本案应由被告所在地即江苏高邮市人民法院管辖,上海B区法院没有管辖权。
  上海B区法院认为,对管辖权异议的审查属于形式审查,而对陈东生的保证真实性的审查属于实质审查且要待正式开庭后才可查明。本案原告在起诉阶段所提供的证据足以达到上海B区法院有权立案受理的程度,至于其所提供的材料是否真实、合理、合法,只有在案件进入实体审查之后才能认定,否则就是对诉讼程序的非法超越,使案件“提前进入”开庭审理阶段,这显然违背了审判程序的公正性。因此,裁定驳回张金宝的管辖权异议。
  张金宝不服上海B区法院裁定,上诉至二审法院,被二审法院以同一理由驳回。

二、地域管辖的概念
  民事诉讼中的地域管辖又称地区管辖,或区域管辖,它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖的,亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
  《民事诉讼法》第22条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地法院管辖。”这是一般地域管辖,原则是“原告就被告”。第24条至33条(第25条除外)规定了特殊地域管辖,以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准。
  地域管辖与级别管辖不同,级别管辖是从纵向来确定各级人民法院对案件的管辖权限,它所解决的是案件由哪一级人民法院作为第一审法院,而地域管辖则是从横向来确定同级人民法院作为第一审法院。现行民事诉讼地域管辖的确定,主要考虑两个因素:一是根据行政区划;二是根据当事人或诉讼标的和人民法院的关系。根据民事诉讼法的规定,地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外,其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现了一种以“原告就被告”为原则,“被告就原告”为例外,兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。

三、常见的规避地域管辖的行为种类
  所谓规避管辖的行为,是指当事人通过一定的方式,使得有管辖权的法院无法受理案件,而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为。规避管辖权的行为在实践中通常表现为将不是被告的人虚列为被告,使没有法律关联的人民法院取得管辖权,规避真正被告所在地法院的管辖;或者立案中故意把第三人列为被告,把被告列为第三人,规避地域管辖;或者擅自改变案件性质,以取得对自己有利的人民法院的管辖权;等等。具体如下:
  1、将不是被告的人虚列为被告,使案件规避真正被告所在地法院的管辖,使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权,最常见的就是虚构保证人。
  例如,本文开头所列举的案例即属于此种情形。本案原告通过虚构一位位于原告所在地的保证人,并将保证人与债务人列为共同被告的方式,使原告所在地人民法院取得了案件的管辖权,再在正式开庭审理后撤回对保证人的诉讼,从而成功地规避了债务人所在地法院对本案的管辖权。
  2、利用法律对第三人规定的缺陷,将不是被告人的人列为被告,把真正的被告列为“第三人”,从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖,最常见的就是虚构债权转让。
  还是以本文开头案例说明,本案原告还可以采取虚构债权转让的方式使上海市A区人民法院取得管辖权,即双湖公司将对张金宝的债权转让给陈东生,然后陈东生在上海市A区法院起诉双湖公司,并将张金宝列为第三人(也可以将双湖公司与张金宝列为共同被告)。即可成功取得上海市A区法院对案件的管辖权。
  根据最高人民法院《关于适用的若干问题的意见》的第六十六条:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃,变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定,第三人张金宝将无权提出管辖异议,所以就只能由上海市A区人民法院管辖了。
  又根据我国民事诉讼法的第五十六条第二款规定:“对当事人双方诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上关系的,可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人诉讼权利义务”。法律规定第三人可以成为判决承担责任的主体,而第三人与被告人承担的责任又往往存在同一性,第三人履行了生效判决的义务,被告也就无需履行任何义务,因此,当事人才会为了规避地域管辖中的法律规定,将本是被告的人列为第三人,在结果上对原告而言无任何区别。
  3、受理法院擅自改变案件的定性,从而达到取得案件管辖权的目的,这对另一方当事人而言,是一种法律欺诈行为。
  我们仍以本文开头案例做说明,本案双湖公司与张金宝之间先后签署有《产品订货合同》和《变频器技术协议书》,根据《产品订货合同》,双方之间构成买卖合同关系,但如果仅看《变频器技术协议书》,双方之间又构成承揽合同关系。如果双湖公司以承揽合同为案由的话,即可向合同履行地即上海市A区人民法院提起诉讼。实践中很多法院不愿意丢失已经受理的案件,即使面对被告的管辖权异议,法院也很有可能擅自改变案件定性,从而“依法”取得案件管辖权。这样的事例,笔者在实践中已经不止一次地遇见。
  虽然,1996年11月13日最高人民法院颁布的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》司法解释,对与案件同类性质的案件管辖权的问题基本上给予了解决,从一定程度上能防止法院和法官对案件性质“识别”的随意性,这是立法的进步,但该司法解释仍有需要进一步完善的地方。

四、规避地域管辖的原因分析
  1、法律规定规定不完善,导致当事人可以钻空子。民事诉讼法的司法解释尽管不断完善,但仍难成体系,不完备、相互冲突的情形仍然存在,致使现行法规定的内容为当事人钻法律空子提供了条件。
  2、出于诉讼成本的考虑。中国作为一个疆土辽阔、地域宽广,不论是原告还是被告,都会考虑一个诉讼费用的问题。作为原告来说,如果案件要到异地起诉的话,他可能要缴纳不定数的实际费用(全国各地的法院收取的诉讼费是“有法可依”的,但是实际费用却是“因地制宜”的),这是其一。第二,如果原告异地起诉的话,可能要先期支付差旅费、取证费、律师费(大部分当事人喜欢雇用当地律师)等各项费用。有人要说,如果诉讼胜利的话,这些费用应当是由败诉方承担的,可是执行呢——这又是一个变数!作为被告来说,其理亦同。被告同样也不愿因为一场意料之外的诉讼牵扯自己很大的精力。因此,不论是原告还是被告都不愿离开自己的住所地,额外支付一笔“不必要”的费用去打一场不知输赢的官司!
  3、地方保护主义的影响。由于众所周知的体制上的原因,人民法院的人、财、物都受制于当地的政府。当本地的企业和部门作为被告时,为了本地区和本部门的利益,当地政府和领导往往以“注重案件的政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等借口,对法院施加影响,要求法院依照其意志为本地当事人服务。而法院迫于压力,往往在争夺管辖权上大做文章。绝大多数案件的被告,往往是侵权或不履行义务的主体,过多地把案件管辖权划入被告住所地的法院,也给当地法院的公正司法带来负面的影响。一方面,公正司法、树立法院的公正形象,是人民法院建设的目标,也是法官所应恪守的职业道德;另一方面,法院又必须与当地的政府和部门保持良好的工作关系,以保障法院审判工作的正常开展和法院机关的正常运作。而当地的企业或部门作为被告时,由当地法院来审理,这就使法院陷入尴尬境地。不依法审判又难以回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验;依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利,会使法院的工作长期处于不利的局面。最后,法院只能是自觉或不自觉地与本地当事人结成了利益共同体,成了案件的利害关系人和地方保护主义者谋取非法利益的工具。正是由于地方保护主义对公正司法的破坏,导致司法不公,严重损害了人民法院公正的形象。
  4、司法腐败问题。按理说,在我们这样一个司法独立统一、公民适用法律一律平等的国家,不论在什么地方的法院进行诉讼(港澳台除外),适用的法律、经历的程序都应当是相同的,至少没有大的区别。但是,当事人为什么还要这样大费周折、不择手段的去争这个管辖权呢?这就是司法腐败问题。当事人愿意找自己熟悉的法院打官司、愿意找自己熟悉的法官打官司,很大程度上是因为他的选择可能会给他带来某些非正当的利益,既包括程序利益也包括实体利益。对一些明显规避管辖权的现象,其实在立案环节就可以审核出,但是有些法院和法官纵容当事人,甚至还是当事人的参谋,替当事人出谋划策以达到管辖目的。

五、如何对规避地域管辖权的行为进行规制
  1、针对原告虚构保证人的情况,法律应明确规定当出现主债务人与保证人共同作为被告,主债务人与保证人又分属不同管辖地域时,由主债务人住所地法院行使管辖权。其理论依据在于,相对于主债务而言,保证责任具有从属性,除非债权人单独向保证人主张权利,否则即应当根据就重避轻原则,使对保证人的诉讼依附于对主债务人的诉讼活动。
  2、针对原告虚构债权转让的情况,法律上应该明确第三人承担民事责任的条件,规范第三人和被告的责任区别,不应将第三人成为替代被告的牺牲品。
  3、针对地方保护主义,可以考虑建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度。民事诉讼地域管辖的选择管辖制度,是指跨区且诉讼标的较大超过一定数额的民事诉讼,适用管辖规定只能由一方当事人所在地法院管辖时,允许当事人选择一无任何地方保护主义色彩的法院进行诉讼,使原有管辖权的法院丧失案件管辖权,无管辖权的法院取得案件管辖权的地域管辖制度。其具体的设想是:在兼顾两便原则、两审终审制及级别管辖不变的前提下,双方当事人住所地属同一中级法院辖区而分属不同基层法院辖区,且标的较大超过一定数额时,赋予一方当事人在中级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地法院管辖的权利;属同一高级法院辖区而分属不同中级法院辖区,赋予一方当事人在高级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地中级法院辖区内法院管辖的权利;双方当事人分属不同高级法院辖区,且其标的超过一定数额时,赋予一方当事人选择一邻近另一方当事人住所地的第三地高级法院辖区内法院管辖的权利。
  4、在司法层面上,受案法院在立案审查过程中应对刻意规避地域管辖权的行为加强审查:比如加强对被告资格的审查,一案有数个被告的,要以与原告有实质争议的被告确定管辖,防止当事人虚设被告,争抢案件管辖权。加强对诉讼证据的审查,防止当事人以与本案争议无关的证据误导法院,错误确定管辖权。当事人对协议管辖条款的真伪提出异议并申请鉴定的,一般应予准许;对伪造管辖条款妨碍民事诉讼的,要依法追究当事人的责任。加强对管辖异议目的的审查,发现管辖权异议理由明显不能成立,当事人企图利用管辖异议拖延诉讼的,要尽快裁定驳回。

六、结语
  民事诉讼地域管辖制度在民事诉讼法律制度中居于重要的地位。随着我国市场经济的快速发展、社会的文明进步、依法治国方略的实施,人民法院在调节社会的利益冲突方面发挥越来越大的作用。司法公正已成为全社会关注的热点和追求的目标。尽管实现司法公正的途径有很多,但从地域管辖制度入手,对一些不适应当今社会条件和容易导致地方保护主义和司法不公的管辖规定和做法进行修正与完善,不仅使其更加科学合理,也能有效地消除影响公正司法的因素,更好地保护合法权益受侵害的当事人,从而促进社会主义和谐社会的建设。


(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)

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