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中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定(电信项目)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:34:47  浏览:9176   来源:法律资料网
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中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定(电信项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定


(电信项目)
(签订日期1993年9月15日)
  中华人民共和国(以下简称“借款人”)与亚洲开发银行(以下简称“亚行”)于一九九三年九月十五日签定贷款协定。
  鉴于:
  (A)借款人已向亚行提出用于本贷款协定附件一所述项目的贷款申请;
  (B)本项目将由借款人的邮电部(以下简称邮电部)执行。借款人将本着这一目的,按亚行满意的条款和条件,把本协定所规定提供的贷款资金发放给邮电部;
  (C)借款人还为电信管理支持的目的而向亚行申请技术援助。通过同日在此由借款人政府和亚行所签订的技术援助协定,亚行同意提供一笔数额达五十九万八千美元(¥598000)的赠款;
  (D)亚行已同意根据上述各项,并按以下所阐明的条款和条件,从亚行的普通资金中向借款人提供一笔贷款;
  为此,本协定的缔约双方协议如下:

  第一条 贷款规则;定义
  第1.10款 一九八六年七月一日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本贷款协定,应视同已全部戴入本协定,具有同等效力,但受下述修正条款的制约(以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为“贷款规则”):
  (a)取消第2.01(17)款,并因此而代之以如下文字:“‘dollar’或‘dollars’或称号‘¥’均指美元”。
  (b)取消第2.01(26)和(27),加入新的第2.01(26)款如下:“‘美元库’指由亚行承诺的未支付的美元借款,其目的是为亚行从普通资金中支付美元贷款进行融资。”
  (c)第3.02款第一段的最后一句话取消。
  (d)取消第3.02款(b)并代之以如下文字:“(ii)‘与本贷款有关的’‘有限借款’指一九九二年六月三十日以后支用的美元库中的亚行来兑现借款。”
  (e)取消第3.06(a)款中的最后一句话,并取消3.06(b)款中的措词“从亚行可接受的日期算起”。
  (f)取消第4.02款,代之以如下文字:“应从贷款账户上提取美元。”
  (g)取消第4.03(a)款,代之以如下文字:“应用美元偿还贷款本金。”
  (h)取消第4.04款,代之以如下文字:“应用美元支付贷款任何部分的利息。”
  (i)取消第5.04款中的措词:“根据第5.02款的用于任何特别承诺费的费用。”
  (j)取消第4.09款,加入如下新的第4.09款:即便与本条例的任何规定相矛盾,在例外情况下,若亚行断定是它无法用额(原件如此--编者注)支付提款,它可以用自己认为适当的某一种或其几种货币支付,相应的贷款本金和该本金的利息也应以该种或该几种货币支付,用该种或该几种货币支付的贷款本金的利率将依据亚行随时合理确定的该种或该几种货币的成本加利差确定。
  第1.02款 不管用在贷款协定的何处,除非上下文另有要求,否则在贷款条例中所规定的严格的条款具有此处所阐明的各自的含义。下列额外条款具有如下含义:
  (a)“邮电部”指借款人的邮电部,或任何继承人;
  (b)“人民银行”指中国人民银行,或任何继承人;
  (c)“项目执行机构”系指贷款条例的目的与含义范围内的,负责执行本项目的邮电部。
  (d)“项目设施”指在项目之下要安装和建设的设施。

  第二条 贷款
  第2.01款 亚行同意从其普通资金来源中,向借款人提供总额为一亿美元(¥100000000)的贷款资金。
  第2.02款 借款人应根据贷款条例第3.02款的规定向亚行交付利息。
  第2.03款 (a)借款人将每年按百分之一的四分之三(0.75%)的比率缴纳承诺费。自贷款协定签署之日的第六十天开始计收承诺费(随着提款而减少),具体如下:
  在第一个十二个月中,对15000000美元征收;
  在第二个十二个月中,对45000000美元征收;
  在第三个十二个月中,对85000000美元征收,之后,则对贷款全额征收。
  (b)如果取消任何数额的贷款,本条款(a)段所述每一部分贷款额将按取消部分占取消前贷款总额的相同比例减少。
  第2.04款 贷款的利息和其他费用应每半年交付一次,在每年的六月十五日和十二月十五日交付。
  第2.05款 借款人应根据本贷款协定附件2所规定的分期还款时间表,偿还从贷款账户中已提取的贷款本金。

  第三条 贷款资金的使用
  第3.01款 (a)借款人将根据本贷款协定附件5第6段的条款将贷款资金转贷给邮电部。
  (b)借款人应敦促邮电部,根据本贷款协定,用本贷款资金支付项目费用。
  第3.02款 本贷款资金用于货物、服务及其他事项的支出以及按货物、服务及其他事项划分类别所分配的贷款额,应根据本贷款协定附件三的规定。借款人和亚行商定后,可对此附件随时修改。
  第3.03款 除非借款人和亚行另行同意,所有用于本贷款资金支付的货物和服务,必须按本贷款协定附件四的条款进行采购,对没按照借款人和亚行一致同意的程序所采购的货物和服务合同,或合同条款不能使亚行满意的合同,亚行可以拒绝提供资金。
  第3.04款 除非借款人和亚行另行同意,借款人应敦促由本贷款资金支付的所有货物和服务仅用于本项目。
  第3.05款 根据贷款条例第8.03款的规定,从本贷款账中提款的终止日期是一九九六年十二月三十一日,或可以是经借款人和亚行随时商定的其他日期。

  第四条 特别契约
  第4.01款 (a)借款人应敦促按照健全的管理、财务、工程、环境以及电信实践勤奋而有效地执行本项目。
  (b)在本项目执行及项目设施运营过程中,借款人将履行或敦促其履行本贷款协定附件五中所规定的全部义务。
  第4.02款 借款人应根据需要,尽快提供或敦促其提供为执行本项目以及本项目设施运营和维护所需的资金、设施、服务、土地,其他资源以及本贷款资金。
  第4.03款 借款人应按照健全的管理政策和程序,确保指导和协调与本项目执行以及本项目设施运营有关的部门和机构的活动。
  第4.04款 (a)借款人应作出使亚行满意的安排以确保项目设施在程序上,防止风险上和数量上符合健全的管理政策和程序。
  (b)在对上文的普遍性不加限制的情况下,借款人同意保险,或敦促其保险防止为项目而进口并由贷款资金所支付的物品在获得运输和向其使用地或安装地发送时出现危险事件。为此种担保,任何赔偿应可用一种自由使用的货币来支付以便对此种货物进行替换或修理。
  第4.05款 (a)借款人应保留,或敦促其保留充分的记录和账目以确认由贷款资金支付的货物、服务和其他开支项目,公布其在项目中的使用情况,记录项目的进展(包括其费用),并根据一致坚持的健全的会计原则,反映负责项目和项目设施,或其任何一部分的执行和经营的借款人机构的运营和财务情况。
  (b)借款人应(i)保留,或敦促其保留单独的项目账目;(ii)根据健全的审计标准,每年由亚行认可的审计师对此类账目和有关财务报表进行审计,(iii)尽快,在任何情况下不能晚于每个相关财政年度结束后三个月,向亚行和中国人民银行提供已有的未经审计的此类账目和财务报表的复印件,不晚于相关财政年度结束后六个月,提供代已审计的账目和财务报表及有关的审计师报告的已验证的复印件,全部材料均用英语;(iv)向亚行提供亚行可随时提出合理要求的与此类账目和财务报表及其审计有关的其他此类信息。
  第4.06款 (a)借款人应向亚行提供或敦促其提供亚行合理要求的一切报告和信息,包括(i)本贷款资金的使用及其有关的服务管理工作;(ii)本贷款资金支付的货物、服务及其他款项的情况;(iii)本项目的情况;(iv)邮电部及其他任何负责本项目及项目设施运营的机构的管理,运营以及财务状况;(v)借款人国内的财务情况以及借款人的国际收支状况;(vi)与本贷款项目目的有关的其他事项。
  (b)在对上文的普遍性不加限制的情况下,借款人应提供,或敦促其提供给亚行和中国人民银行关于项目的执行情况和项目设施的运营和管理情况的季度报告。应按亚行可合理要求的形式、细节和阶段提交此类报告,并应说明所总结的季度中所取得的进展,所遇到的问题,所采取的步骤或为解决这些问题而将要采取的步骤,所提出的下个季度中的活动计划,预计将取得的进展和其他事项。
  (c)项目一经完成,在任何情况下不能晚于结束后六个月或是借款人和亚行为此目的而同意的一个日期,借款人应按亚行可合理要求的格式和细节准备并向亚行提交一份关于项目执行和初步运营情况的报告,包括其费用、借款人履行贷款协定规定的义务和贷款目的的完成情况。
  第4.07款 借款人应允许亚行代表检查本项目、用贷款资金来采购的货物以及任何有关的记录和文件。
  第4.08款 借款人应确保按照健全的管理、财务、工程、环境、电信和维护与运营作法对项目设施进行运营、维护和修理。
  第4.09款 (a)借款人和亚行双方都认为,在对借款人资产行使留置权方面,亚行之外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此,借款人承诺:(i)除非亚行另行同意,如果以借款人任何资产的留置权作为任何外债的担保,此留置权应根据实际情况,平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他费用的偿还;(ii)借款人在建立或允许建立此种留置权时,应对其影响作出明确规定;如果由于任何宪法或其他法律原因不能对建立在其政治部门资产上的留置权作出如此有关规定时,借款人应通过亚行满意的、借款人在其他资产上的等同的留置权,保证本贷款本金、利息和其他费用的偿还,并不使亚行受到损失。
  (b)本款(a)段的各项规定不适用于:(i)在采购某项财产时,纯粹为了担保偿付其价款而建立的任何留置权;或者(ii)在正常银行业务中产生的留置权,以及为期限一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
  (c)在本款(a)段中所使用的“借款人资产”一词系指借款人的任何政治部门或任何机构的资产,以及任何这样的政治部门的任何机构的资产,包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能机构的资产。

  第五条 生效
  第5.01款 按贷款条例第9.01款(f)款的要求,规定下列情况为本贷款协定生效的附加条件:本贷款协定需经借款人的国务院核准。
  第5.02款 按贷款条例第9.04款的要求,确定本贷款协定签订后第九十天为贷款的生效日期。

  第六条 其他规定
  第6.01款 根据贷款条例第11.02款,借款人的中国人民银行行长被指定为借款人代表。
  第6.02款 根据贷款条例第11.01款,兹确定以下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国
  北京市西城区成方街32号 100800
  中国人民银行
  电报挂号:RENMINBANK BEIJING
  电传号码:22612 PBCHO CN
  传真号码:(86-1)601-6724

  亚行方面:
  菲律宾、马尼拉
  789邮政信箱
  亚洲开发银行
  电报挂号:ASIANBANK MANILA
  电传号码:29066 ADB PH (RCA)
  42205 ADB PM ITT
  63578 ADB PN (ETPI)
  传真号码:(63-2)741-7961
  (63-2)632-6816
  (63-2)631-7961
  (63-2)631-6818
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权代表,于本协定首页所载日期,在亚行总部以各自的名义签署并交换本贷款协定,以昭信守。
  注:附件一、二、三、四、五略。

  中华人民共和国          亚洲开发银行
   授权代表            授权代表
    黄桂芳             垂水公正
   (签字)            (签字)
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司法赔偿案件举证责任的法律移植和借鉴

王绪汉

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称行政证据规定)和《关于民事诉讼证据的若干规定》(下简称民事证据规定)两个司法解释的公布实施,标志着民事、行政诉讼的证据规则形成了比较完整科学的体系,各自的举证责任规定也更加完善。但司法赔偿案件的举证责任在法律上仍是空白,最高院也没有明确的司法解释,仍处于三大诉讼改革初期的水平,司法赔偿案件的审理带有严重的超职权主义倾向,与公正效率主题和现代司法理念极不相适应。本文试从国家赔偿案件举证责任的现状,司法赔偿案件与民事、行政案件举证责任的比较等方面,探求司法赔偿案件的举证责任。
一、司法赔偿案件举证责任规定的现状
根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)第十二条(二)项规定,赔偿申请书应当载明“具体的要求、事实根据和理由”,除此以外,国家赔偿法条文中没有其它有关证据的规定。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》(下称赔偿案件程序规定)第九条规定:赔偿委员会根据审理案件的需要,可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料或者到人民法院接受调查。第十条规定:赔偿委员会调查材料应当分别进行。除上述规定外,法律及司法解释没有其它有关赔偿案件举证责任的规定。
显然,国家赔偿法第十二条(二)项是对赔偿申请书内容的要求,不是对赔偿请求人举证责任的规定。而根据赔偿案件程序规定第九条,赔偿委员会让哪一方提供证据,提供什么证据,自己应当调查收集哪些证据,如果赔偿请求人或者赔偿义务机关不提供或者不能提供证据应当承担什么责任,如何处理,均无章可循。
2002年,最高人民法院要求各级人民法院赔偿委员会引入听证程序审理国家赔偿案件,山东省法院也于当年制定了《山东省高级人民法院关于司法赔偿案件听证程序的规定(试行)》(下简称听证程序规定),要求全省法院赔偿委员会遵照执行。该规定第十四条规定:听证参加人享有就司法赔偿有关问题进行陈述、申辩、举证、质证的权利;第十五条又规定,听证参加人应当履行“如实陈述,依法举证、质证”的义务。2004年7月,《山东省高级人民法院关于审理国家赔偿案件实行释明制度的暂行规定》第八条规定:要求赔偿,除法律和司法解释规定不需要提供证据证明的情况外,应当提供证明司法侵权损害事实与结果的证据,以及赔偿范围、方式和赔偿的法律依据等,不能提供相应证据或者提供的证据不能证明有关事实的,可能面临不利的法律后果。此规定较听证程序规定有较大发展,明确了赔偿请求人举证的行为责任,但规定的结果责任是“可能面临不利的法律后果”,而不是确定的不利后果。
人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件需要听证,又缺乏必要的举证责任规范,这是司法实践的难题。笔者认为,可以借鉴诉讼案件举证责任的规定采取法律移植手段弥补司法实践的不足。从行政赔偿制度来看,有的国家适用行政诉讼程序解决行政赔偿争议,有的国家适用民事诉讼程序解决行政赔偿争议。 这可以作为司法赔偿案件移植和借鉴民事、行政证据规定举证责任的注脚。
二、行政证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
(一)关于被告举证
行政案件的举证责任要符合行政诉讼的特点。正如最高人民法院李国光副院长在公布行政证据规定新闻发布会上的讲话指出的,行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼,合法性审查很重要的内容是审查被告作出具体行政行为时认定事实和它所依据的证据,行政诉讼证据具有很强的案卷主义色彩,应当由被告负举证责任 。故而行政证据规定第一条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”如此规定是因为,“行政机关作出具体行政行为应当基于已经调查的证据,先调查,后决定——是依法行政的重要程序规则” ,“行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审,类似于上诉审。行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础,对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。被告负举证责任,实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的‘案卷’‘移送’给法院。因此,被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。”
在刑事赔偿程序中,依照国家赔偿法有关规定,赔偿请求人应当先向赔偿义务机关要求赔偿,赔偿义务机关自收到赔偿申请之日起两个月内作出决定,逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以向其上一级机关申请复议,复议机关自收到申请之日起两个月内作出决定,赔偿请求人不服复议决定或者复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但赔偿义务机关是人民法院的,则不需经复议程序,赔偿请求人可直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。所以一般来说,人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件有两种情况:一种是赔偿义务机关作出决定的,案件需先经过赔偿义务机关的决定程序,有的还经过了复议程序,这类案件类似于行政诉讼案件,具有“复审性”;另外一种是赔偿义务机关逾期未作决定的案件,不具有“复审性”。
对于具有“复审性”的司法赔偿案件,赔偿请求人在赔偿义务机关决定程序中已经提供了证据,按照检察机关、公安机关、司法行政机关办理司法赔偿案件的规定,赔偿义务机关应当在赔偿决定程序中查明事实,作出决定。赔偿义务机关在决定程序中已经收集了证据,形成“案卷”,赔偿委员会审理这类案件与行政诉讼案件一样具有复审性,因此这类案件的行为意义上的举证责任,应当由赔偿义务机关提供,经复议的,复议机关亦应提供,而且应当提供其在决定、复议程序中的全部证据。
在行政诉讼中,作为行政机关的被告要对其行政行为负举证责任,如果不能证明其行为合法,将承担败诉的后果。司法赔偿案件中的赔偿义务机关是否也承担这种举证结果责任呢?我们来分析具体情形。司法赔偿案件无非赔偿义务机关不予赔偿和对赔偿义务机关的赔偿决定不服两种情形:
——对于赔偿义务机关不予赔偿的案件。此种案件,赔偿义务机关应当提供证据证明其决定正确,能够证明其决定正确的,可以得到人民法院赔偿委员会支持,赔偿义务机关胜诉,不能证明其决定正确,出现真伪不明情况,按照举证责任原理,由负责举证的赔偿义务机关承担败诉后果,其决定被人民法院赔偿委员会撤销。对赔偿请求人来讲,既然真伪不明,其主张赔偿的请求也得不到支持,与维持赔偿义务机关的决定是等价的结果。因此,这种情形的案件没有一方胜诉,为双方败诉。
——对于赔偿义务机关的赔偿决定不服的案件。如果由赔偿义务机关对赔偿决定的正确性负举证责任,举证成功决定被维持,举证不能决定将被撤销。对于超出决定的赔偿请求,让赔偿义务机关举证没有根据,举证不能由对方承担法律后果不符合举证责任设置的目的。
所以,人民法院赔偿委员会审理带有“复审”性质的案件,与行政诉讼案件是不同的,移植行政证据规定让赔偿义务机关承担举证责任不妥。其内在原因还是案件属性决定的,人民法院赔偿委员会可以变更赔偿义务机关的赔偿决定,行政审判不能变更行政机关的具体行政行为。
(二)关于原告举证
行政证据规定第五条规定:“在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”行政赔偿是国家赔偿的一部分,因此这条规定对确定司法赔偿案件的举证责任有移植、借鉴价值。行政赔偿诉讼,是因为被告的违法行政行为给相对人造成损害,相对人(原告)提起的赔偿诉讼。在行政赔偿诉讼中,违法的行政行为或者事实行为经过确认是前置程序。既使在同一诉讼中提起的,行政赔偿诉讼与对具体行政行为的诉讼仍然是两个案件,必须对具体行政行为是否违法予以确认,该确认可以在行政诉讼程序中解决,适用行政诉讼的举证责任规则,确认之后再审理赔偿案件。行政赔偿诉讼之所以由原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据,行政证据规定的起草人认为,“区分复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼仍然是划分原告是否需负举证责任的基本界限。在非复审性行政诉讼中,被告就不能对全部事实负举证责任。非复审性行政诉讼,无从谈起以‘案卷’为基础的复审。当然,此时即使要求被告负举证责任,也是出于‘案卷复审’以外的原因,如可能考虑被告有举证的优势等。” “在行政程序中,原告处于弱势一方,特别是在收集证据上更是处于弱势地位,为保护其合法权益不受违法行政行为的侵犯,诉讼程序中的举证、质证及认证方面必须充分考虑这种因素,使原告在诉讼中与被告处于实质上的平等地位。” 由于行政赔偿诉讼不具备“复审性”的属性,所以在行政赔偿诉讼中不能采用行政诉讼中的被告负举证责任的原则,现行行政诉讼法及司法解释也是这样规定的,在理论和司法实务界的认识也一致。赔偿委员会审理的司法赔偿中“逾期未作赔偿决定的案件”也不具有“复审性”的属性,因此亦不应采用行政诉讼中的被告负举证责任规则。是否应当由原告对行政赔偿诉讼承担全部举证责任呢?最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条(三)项规定,原告要“在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实”。按照字面解释,原告须对被诉行政行为与损害事实的因果关系负举证责任。“考虑到证明因果关的难度较大,行政证据规定第五条免除了原告在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责任,只要求其对受到损害的事实举证。” 这里“原告证明具体行政行为与因果关系难度较大”应该是指的被告有客观上的举证优势,即占有较多信息的优势,在行政程序中处于优势地位,而原告占有较少信息、处于弱势地位,“加之原告对被告一方内部组织、加害公务员情况及损害行为依据等很难完全了解。” 显然,行政证据规定确定行政赔偿诉讼中由原告对被诉具体行政行为造成的损害事实承担举证责任,完全符行政赔偿诉讼的案件特点。至于“因果关系”,由于该司法解释没有明确规定“因果关系”的证明责任由哪一方负担,容易造成司法实践中的混乱。由于司法行为较行政行为具有更强的强制性,司法机关的优势地位更明显,赔偿请求人的地位更弱,司法机关占有更多的信息,赔偿请求人占有更少的信息等特点,因此司法赔偿案件应当免除赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负举证责任,理由更为充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身伤害的因果关系,嫌疑人的人身完全被公安机关控制,对于伤害其身体的工具等证据无法提取,免除其对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任,符合司法赔偿案件的属性。是否应当由司法赔偿义务机关负担对违法司法行为造成损害事实的因果关系举证责任呢?本人认为,由司法机关对违法司法行为造成损害事实的因果关系负担举证责任也是不妥当的,因为这个因果关系既不是其主张,又对其不利,如果让其承担举证责任,就象刑事诉讼中让被告人自证有罪一样,是不恰当的。较为合理的方案应当是:赔偿请求人对违法司法行为造成损害事实的因果关系负有初步举证责任或者称为释明责任,也可以叫做合理的说明责任。这个说明责任要求赔偿请求人说明损害结果是因为违法司法行为造成或可以造成即可,这个说明可以用证据证明,也可以分析说理,只要令人信服地达到违法司法行为可以造成所指的损害结果即可,而不必达到违法司法行为造成损害的确定结果。
赔偿请求人对因果关系的合理说明责任,主要是基于对司法赔偿案件的特点考虑,如司法机关的优势,赔偿请求人的弱势,司法行为的过程由司法机关控制,赔偿请求人被动服从,司法行为具有国家强制力保障,司法机关掌握控制信息量大的优势等。如在刑事拘留中刑讯致伤的事实,如果让赔偿请求人提供证据证明因果关系,赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外,如刑讯工具、证人证言等是没有可能提供的,但是让其进行合理说明完全能够做到。因果关系是构成司法赔偿的必要条件,仅由赔偿请求人合理说明,就认定存在因果关系,有可能造成一些案件的法律事实与客观事实距离较远甚至相反。为了实现法律事实与客观事实的尽量接近,考虑到赔偿义务机关在人力、技术、资金、职能上的资源等优势地位,控制、占有较大量的信息、是责任主体的代表和侵权主体等特点,调动其在赔偿程序中的积极、主动性,应当确定赔偿义务机关对证明“因果关系”承担一定的举证责任。赔偿义务机关应当提供证据证明其违法司法行为与赔偿请求人提出的损害结果没有因果关系,如果不能提供证据证明或者所提供证据不能充分证明违法行为与损害结果没有因果关系,则赔偿请求人的合理说明成立,认定违法行为与损害事实存在因果关系,这就明确了赔偿义务机关负有排除“因果关系”的责任。如司法机关查封、扣押等侵犯财产的违法行为,被查封、扣押的财产或者是司法机关保管,或者是委托他人保管,或者责令赔偿请求人自己保管,司法机关仍然具有控制被查封、扣押财产的优势,决定如何处理、何时处置等,仍然比赔偿请求人占有更多的信息优势,即便是责令赔偿请求人保管,司法机关也具有监管义务,如果出现被查封的财产损害(如腐烂等)是违法查封造成的,如超标的查封等,让赔偿义务机关对“因果关系”负排除责任,也完全合情、合理。
三、民事证据规定之于司法赔偿案件举证责任的移植和借鉴
民事证据规定第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这种“谁主张、谁举证”原则基于民事诉讼当事人地位平等的特点,赋予当事人均等的举证责任。由于司法赔偿案件的赔偿请求人和赔偿义务机关地位不平等,不能照搬这一规则。但由于司法赔偿案件中赔偿请求人的人身和财产损害与民事案件的人身和财产损害相类似的特点所决定,赔偿请求人应当对其主张的损害事实承担举证责任。
民事证据规定第四条规定的八种侵权诉讼的举证责任,有的对司法赔偿案件具有移植、借鉴价值。第一,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。第二,因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。第三,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上述三类民事侵权的举证责任都是在“谁主张、谁举证”一般规则基础上采取的举证责任倒置。如原告都应对主张的损害事实、损害结果等负举证责任,由被告对免责事由、损害行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任(举证责任倒置)。举证责任倒置的原因,主要是考虑被告的举证优势即占有控制证据,相比原告具有技术、资金、知识优势,损害事实的产生在被告的控制之下等特点。民事诉讼证据规定的几种举证责任倒置情形,完成是与这些案件自身的特点属性相适应的结果。司法赔偿案件的特点,与上述几类民事侵权案件具有类似特点,如司法赔偿义务机关控制司法活动的进程,赔偿请求人在司法活动中处于被动的弱势地位,司法赔偿义务机关占有、控制大量信息证据,具有强大的资金、人力、物力、技术资源,熟练掌握法律专业知识等等,这些特点决定了在司法赔偿案件中应当由赔偿义务机关对其违法司法行为与赔偿请求人的损害事实之间不存在因果关系和免责事由承担举证责任,只有这样才能体现实质意义上的公平,也只有这样才能真正做到保护弱者,实现国家赔偿法的立法宗旨,兑现宪法的尊重和保障人权的庄严承诺。
四、简短的结论
综上所述,司法赔偿案件可以移植和借鉴民事、行政证据规定关于举证责任的有关规定,以弥补司法实践法律适用的不足。进行举证责任法律移植和借鉴的要旨可以概括如下:
(一)赔偿请求人的举证责任:1、赔偿请求人应当对违法司法行为造成的损害事实、损害结果提供证据。2、合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系。
(二)赔偿义务机关的举证责任:1、提供证据证明免责事由。2、提供证据证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系;如果举证不能,则赔偿请求人合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系成立。3、有权利提供证据否定赔偿请求人主张的损害事实、结果,不能否定的,不免除赔偿请求人的举证责任。



关于进一步加强质检系统依法行政工作若干问题的意见

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局关于印发《关于进一步加强质检系统依法行政工作若干问题的意见》的通知

        (2003年8月22日 国质检法[2003]263号)


各直属检验检疫局,各省、自治区、直辖市质量技术监督局、新疆生产建设兵团质量技术监管局:
  现将国家质检总局局长办公会议讨论通过的《关于进一步加强质检系统依法行政工作若干问题的意见》印发给你们,请结合工作实际研究提出相关措施,认真组织贯彻落实。
  附件:关于进一步加强质检系统依法行政工作若干问题的意见

  附件:   关于进一步加强质检系统依法行政工作若干问题的意见

  为贯彻实施依法治国,建设社会主义法制国家的基本方略,进一步加强质量监督检验检疫(以下简称质检)系统依法行政工作,特提出以下意见:
  一、进一步强化法制观念,牢固树立依法行政意识
  (一)质检系统是行政执法部门,其行政执法活动必须遵照有关法律法规规定。各级质检部门及其工作人员特别是领导干部,要统一思想,提高认识,从贯彻依法治国方略和事关质检事业发展大局的高度,充分认识加强质检系统依法行政工作的重大意义,牢固树立依法行政是质检工作生命线的意识。进一步强化职权法定、程序合法、权责统一观念,不断提高依法行政的自觉性,提高依法行政的能力和水平。以与时俱进的精神,认真采取切实有力的措施,使质检系统依法行政工作提高到新水平。
  二、加强法制建设,确立依法行政的行为规范
  (二)要根据立法法的规定和“立、改、废”有机统一的原则,把握好立法与改革的关系,加快质检法律、行政法规、部门规章和规范性文件的制(修)订工作。建立健全科学规范、适应我国市场经济发展和加入世界贸易组织需要的质检法律法规体系。
  (三)质检部门作为我国加入世界贸易组织履行承诺、依法行政重要部门,要依照WTO的有关规则,进一步抓好有关规章的清理工作。对过时的、失当的、不适应质检系统改革、不适应WTO规则、不适应社会主义市场经济发展需要的规章制度及时废止或修订。要深入研究WTO涉及质检工作的有关规则,突出涉及安全、卫生、环保、健康和反欺诈等方面的规章制度建设,尽快建立符合WTO规则和我国国情的质检技术法规体系。同时,要严格按照国务院《关于行政审批制度改革工作的实施意见》提出“合法、合理、效能、责任、监督”原则,转变工作职能,扎实有效地作好质检系统行政审批项目的清理和依法规范工作,禁止违法设置新的行政审批。
  (四)结合质检工作的要求和体制改革的需要,进一步加强规范行政执法主体、行政执法程序、行政执法监督及过错责任追究等法制监督的规章制度建设。要抓紧建立和完善规范行政执法工作的有关规定,严格程序,严明纪律。要配套相应措施,以保证执法的效能。
  (五)坚持科学、民主和透明的原则,增强法律文件的时效性和可操作性,进一步提高立法质量和水平。加强质检法律法规研究。建立必要的立法咨询制度,实施专家论证、社会咨询,保证立法适应质检执法工作的需要,适应国家经济建设的发展。
  (六)根据立法法的规定,为确保法制和执法统一,各级检验检疫部门不得报请当地政府制定检验检疫的地方法规及行政规章,原则上也不得制定和发布执行性的规范文件,确需制定的,须报国家质检总局批准。各质量技术监督部门对需要制定的质量技术监督地方性法规及行政规章,应当遵循在与国家法律、行政法规和国家质检总局的规章规定不相抵触的原则下,向当地政府提出立法建议,并在进入立法程序后报告国家质检总局,如发现与质检总局规章相抵触的,应及时向总局报告。
  三、严格依法行政,认真履行质检行政执法职责
  (七)加大行政执法力度。重点加强对涉及安全、卫生、环保和关系国计民生方面违法行为的查处,坚决打击制售假冒伪劣产品、危害消费者健康安全的违法行为。各级质检部门要加强合作,相互配合,协同作战,共同维护质检法律法规的严肃性,维护经济贸易秩序。
  (八)依照法定程序和规定,在法律规定的范围内严格履行法定职责。要积极建立和推行政务公开制度,切实作到行政执法依据公开、权限公开、程序公开以及行政管理相对人依法应享有的权利和应履行的义务公开。质检执法要有令必行,有禁必止。既要勇于执法,又要依法办事,不违法,不越权,克服和纠正执法中的随意性。
  (九)正确处理好执法与收费的关系。纠正从重收费、轻执法的不良倾向。严禁以收代罚,只收费、不执法、甚至乱收费、乱罚款的行为。一旦发现此类行为,各级质检部门都应严肃纪律,坚决查处。
  (十)要加强执法协调。各地质检部门要有规范的内部协调机制,创造良好的工作环境,完成好质检行政执法任务。同时要加强与工商、海关、公安等部门的配合和协作,增强执法的有效性,为质检系统落实法律法规赋予的职责创造良好的外部环境。
  (十一)要从实践“三个代表”重要思想的高度,深刻认识严禁向企业乱评比、乱发牌证、乱收费的重要性。各级质检部门要组织干部职工深入学习国家质检总局关于严禁乱评比、乱发牌证、乱收费有关文件规定,坚决按照总局的要求,认真查处“三乱”活动,切实把为企业服务,为经济建设服务作为行风建设的大事来抓。
  四、加强行政执法监督,提高依法行政水平
  (十二)完善内部监督制约机制,强化执法监督检查。切实加强上级质检部门对下级质检部门,各级质检部门对下属各部门及执法人员的内部层级监督。通过巡查、抽查、定期检查等方式,全面掌握下属分支部门的执法情况,及时发现和纠正违法或不当的执法行为。从2003年起,国质检总局每年要对直属(省)局进行多种形式的执法监督检查,各地也应采取措施加大执法监督力度。
  (十三)严格执行重大执法事项请示报告制度。各级质检部门对辖区内发生的重大工作质量事故和数额较大的行政处罚、行政复议、行政诉讼案件,应及时向上级部门或国家质检总局报告。对隐瞒不报、虚报或者不请示越权处理的,要追究责任,对质检执法依据、范围、程序等不明确或执法上有争议的,应及时向上级质检部门或国家质检总局请示。
  (十四)尽快建立行政执法责任制。通过划分责任区和责任岗位、明确责任目标和具体责任人,把质检法律、法规和规章的各项具体执法责任分解、落实到各部门、各级行政执法人员,明确执法主体、规范执法行为、健全执法程序、落实执法责任。尚未建立行政正执法责任制的,特别是执法打假责任制的,今年内必须建立,已经建立的,要进一步完善。
  (十五)坚决执行执法过错责任追究制度。对重大工作质量事故和内部违法案件的直接责任人,要依据有关法律和规定进行严肃处理,情节严重、影响恶劣的要清除出质检队伍,对负有领导责任的领导干部,要依据党纪政纪予以处分,因故意或者重大过失的行政执法过错引起行政赔偿的,依据法律规定追究个人责任。
  (十六)建立行政执法情况通报制度和考评制度。各级质检部门要坚持实施执法检查制度,积极推行行政执法情况通报制度和考评制度,进一步提高行政管理和行政执法质量。要将每次执法检查情况在本级部门范围内公开通报,对执法检查结果进行评议,并将评议考核结果作为质检执法人员年终考核和奖惩的重要依据。凡行政执法出现严重问题的,一律取消其评选先进和获得奖励的资格,单位不得评为系统综合性先进集体,单位主要负责人、分管负责人以及直接执法责任人不得在公务员年度考核中定为“优秀”等次和获得“嘉奖”以上奖励。
  (十七)进一步健全行政复议部门,依法审理行政复议案件,认真履行行政复议职责。一旦发现该受理而不受理,该作决定而不作决定、严重不负责甚至“官官相护”的,坚决予以纠正;上级部门做出撤消、变更的决定,拒不执行的,坚决追究主管领导及直接责任人的责任。
  (十八)引入、健全外部监督机制,把外部监督与内部监督有机地结合起来,建立健全监督网络。各级质检部门要自觉接受各级人大、政协、政府、司法以及企业、社会团体、群众、新闻舆论媒介等有关方面地监督,重视人民群众来信来访,采取多种方式主动听取社会各界对质检执法地、的意见和建议,加大行政执法监督的力度。
  五、加强行政执法人员管理和培训,提高执法队伍整体素质
  (十九)建立严格的行政执法人员管理和培训制度,优化队伍结构,提高人员素质,努力建设一支政治坚定、业务精通、恪尽职守的行政执法队伍。要加强对行政执法人员的管理和约束,制定行政执法人员行为准则,对违法违纪人员依法严肃查处。对不适合从事行政执法工作的人员要坚决调离。严禁违反规定聘用临时工从事行政执法工作,已经聘用的,要予以清退。
  (二十)继续完善行政执法证管理制度。严格考核、持证上岗、示证执法。
  (二十一)对行政执法人员的培训要制度化、系统化。各直属(省)质检部门要制定行政执法人员培训规划,争取利用3年左右时间,对辖区内行政人员进行一次全面、系统的法律知识培训。建立执法人员学法考试备案管理制度,未经法律知识培训,不得从事行政执法工作,考试不合格者,取消上岗执法的资格,收回行政执法证件。
  (二十二)建立和完善领导干部学法制度,重点抓好各级领导干部的学法工作。各级质检部门要制定干部年度法律教育培训计划,并把此项工作列入执法检查的内容,保证此项工作落到实处。
  六、加强法制宣传教育,形成依法行政的浓厚舆论氛围
  (二十三)根据中宣部、司法部《关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年规划》的要求,在质检系统内大力开展“四五”普法工作,提高质检人员法律意识和执法水平,为质检工作奠定坚实的基础。要积极采取措施,切实把这项工作抓紧抓好。除了完成普法规划的要求之外,还要根据质检工作的特点,抓好WTO规则和国际经贸法律的学习。要把“四五”普法的学习考核与职工的任职培训有机地结合起来。国家质检总局将对各级质检部门的普法工作进行验收,对普法工作开展得好的单位和个人给予表彰。
  (二十四)加强质检法制宣传工作。各级质检法制工作部门要坚持不懈地向质检系统广大干部宣传普及行政法律知识,提高广大干部依法行政地自觉性。对现行质检法律、行政法规、规章要反复进行宣传,要集中精力和时间对新出台地质检法律、行政法规、规章进行较大规模和声势地重点宣传。要大力宣传依法行政地先进典型,对不依法行政的现象也要勇于曝光,形成依法行政的浓厚舆论氛围。
  七、加强领导,确保依法行政工作落实到实处
  (二十五)各级质检部门领导要充分认识到法制工作的重要性,把依法行政作为业务及行政管理的核心内容,把依法行政作为业务及行政管理的核心内容,列入重要议事日程,认真研究,精心安排,积极实施。要经常深入执法第一线,调查研究并解决依法行政任务,检查工作要过问依法行政情况,指导工作要提出依法行政要求,把依法行政始终贯穿于各项业务工作之中,建立法制工作与日常管理工作相结合的有效机制。
  (二十六)各级质检部门要重视和加强法制部门的建设,不具备建立专门法制部门条件的单位应配备专门的法制工作人员,各直属检验检疫局及业务量较大的分支局、省级质量技术监督局及业务量较大的下级机构应当配备具有法律专业知识的干部。特别是在人力、财力和物力上要给予支持,并充分发挥法制工作部门的职能,为推进依法行政工作发挥应有作用。
  (二十七)充分应用电子信息技术,提高行政执法和执法监督的效率。要进一步完善行政执法和执法监督的管理和指挥系统,使工作更加规范、高效、统一。利用系统网络的优势,对执法工作进行动态联络、跟踪和监督,及时处理应急案件,提高工作的科学性和时效性。利用网络向社会宣传质检法律法规和质检工作,扩大质检工作的社会影响,使全社会了解、认识、清楚质检工作的重要性,积极、主动地支持质检行政执法工作,有力地打击违法行为。
  (二十八)加强质检系统法制建设,提高行政执法水平,是质检系统的一项重要的、长期的、艰巨的系统工程,一时一刻都不能放松。各级质检部门要结合本地区、本部门的实际,严格按照国家质检总局的要求,认真贯彻落实本通知的精神,深入、扎实地推进依法行政工作,为促进我国质检事业的发展做出更大贡献。



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