关于就《关于修改<证券投资基金运作管理办法>第六条及第十二条的决定（征求意见稿）》公开征求意见的通知

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铁道部


铁路超限货物运输规则

1979年12月29日，铁道部

第一章 超限货物的定义和等级的确定
第1条 一件货物装车后，在平直线路上停留时，货物的高度和宽度有任何部位超过机车车辆限界或特定区段装载限界者（以下简称超限），均为超限货物。
在平直线路上停留虽不超限，但行经半径为300米的曲线线路时，货物的内侧或外侧的计算宽度（已经减去曲线水平加宽量36毫米），仍然超限的，亦为超限货物。
超限货物计算宽度的计算方法见附件二。
第2条 超限货物由线路中心线起分为左侧、右侧和两侧超限并按其超限部位和超限程度划分为下列等级：
1．上部超限：由轨面起高度（以下简称高度）超过3600毫米有任何部位超限者，按其超限程度划分为一、二级和超级；
2．中部超限：在高度自1250至3600毫米之间，有任何部位超限者，按其超限程度划分为一、二级和超级；
3．下部超限：在高度自150毫米至未满1250毫米之间，有任何部位超限者，按其超限程度划分为二级和超级。
各级超限的限界图见附件三。
机车车辆限界、各级超限限界与直线建筑接近限界距离线路中心线尺寸表见附件四。
4．对装载通过或到达特定装载限界区段（简称特定区段，以下同）内各站的货物，虽没有超出机车车辆限界，但超出特定区段的装载限界时，亦应视为超限货物，其超限等级应当按照下列规定办理：
（1）对超出特定区段装载限界，还没有超出一级超限限界的，按照一级超限办理；
（2）对超出一级超限限界的，应根据超出限界程度，确定超限等级。
注：特定区段应当根据《铁路货物装载加固规则》的规定办理。
第3条 为保证安全、经济、迅速地运输超限货物，铁路局、分局和基层单位，应遵守下列规定分别负责进行工作：
1．铁路局、分局：运输、货运、工务、电务、机务和车辆处（科），应在运输处长或分局长（运输科长）的主持下，负责审查、确定超限货物运输条件和装车前后的检查等工作。必要时应派有关人员随车检查或到分界站检查接运。
2．基层单位：工务、电务、机务、车辆、给水、电力和供电段，应在车站站长的主持下，负责审查承运、确定超限等级、请求批示和装车前后的检查等工作。
铁路局、分局和基层单位，应指定专人负责掌握日常工作。
第4条 各铁路局必须将管内的直线建筑接近限界（以下简称建筑限界）的隧道、桥梁（包括半穿式）、立体交叉的下层线路、天桥、雨棚、信号、通讯、煤台、水鹤和靠近建筑限界的其它建筑物、设备精确的实测断面图及距离线路中心线的尺寸表（以下简称图表）并注明全区段最小曲线半径，绘制27份报送铁道部，以便转发给各铁路局。遇实测建筑限界、设备等发生变动时，应由该铁路局的有关部门立即绘制相同份数图表，报送铁道部。
铁路局和分局的有关部门，应将管内详细的上述图表供给自局运输处和运输科。

第二章 超限货物的受理和承运
第5条 发货人托运超限货物时，除按一般货运手续办理外，并应提出下列资料：
1．托运超限货物说明书（见格式一）、货物外形的三视图，并须以“＋”号标明货物重心位置；
2．自轮运转的超限货物，应有自重、轴数、轴距、固定轴距、长度、转向架中心销间距离，制动机形式，以及限制条件；
3．必要时，应附有计划装载、加固计算根据的图纸和说明。
对超限的大型设备，发货人应在设计的同时考虑装载加固和运送条件。必要时，应采取改变包装和拆解货体等措施，尽可能地降低超限程度。
第6条 测量超限货物以毫米为单位。装车前后的测量方法，按下列规定办理。
1．装车前，按计划的装载状态
（1）长度：测量其最大长度和支重面的长度。
（2）高度：由底部支重面起，测量其中心高度和侧高度：
①中心高度：从货物支重面起至货物重心所在纵向垂直平面上的最大高度为货物的中心高度，如其高度低于侧高度时，应以最大侧高度为中心高度；
②侧高度：按上项标准测量，如有数个不同侧高度时，应由上至下测出每一不同的侧高度。
（3）宽度：测量中心高度处的宽度和不同侧高度处的宽度：
①中心高度处的宽度：由货物的重心所在的纵向垂直平面起，测量其最大高度处的左侧和右侧的宽度；
②侧高度处的宽度：应分别测量其每一不同侧高度处的左侧和右侧的宽度。
2．装车后，按装载的实际状态
（1）长度：
①跨装时，测量支距的长度和分别测量两支点外方的长度；
②突出装载时，测量突出车辆端梁外方的长度；如两端突出不相等时，应分别测量。
（2）高度：由轨面起测量其中心高度和侧高度。
（3）宽度：由车辆纵中心线所在纵向垂直平面起分别测量中心高和不同侧高度处的左侧和右侧的宽度。
为精确地测量超限货物的外形尺寸和计算超限货物的计算宽度，铁路局、分局和车站必须备有大小钢卷尺、水平尺、吊锤等测量用具和小型电子计算器等计算用具。
第7条 发站受理超限货物时，应对发货人提出的有关技术资料进行认真审查，必要时组织有关部门共同研究，对货物进行装车前的测量，并根据下列规定以文电向上级请示装运办法。
1．到站为自局管内的各级超限货物，应向分局请示。
2．到站为跨及三局的超限货物或各局间运输的一、二级超限货物，应向铁路局请示。
3．到站为跨及四局以上及通过电气化区段的超级超限货物，其装后的高度超过5150毫米和装后的高度虽在5000～5150毫米，但其左侧或右侧宽度超过750毫米的超限货物均应报送铁路局，由局审核后向铁道部请示。
第8条 发站请示超限货物装运办法的文电，应包括下列内容：
1．到达局和到站、收货人、品名、件数和重量；
2．货物外形（包括固定包装和加固装置）尺寸：
（1）全长、支重面长度和宽度；
（2）中心高度和宽度，每一不同侧高度及其宽度；圆形货物，应说明直径的尺寸；
（3）重心位置；
3．跨装时，说明支距长度、突出支点两端的长度和宽度，以及所用货物转向架的高度；
4．突出装载时，应说明所用横垫木的高度；
5．自轮运转的超限货物，按本规则第5条的规定办理。
第9条 铁道部、铁路局（或分局）接到请示超限货物装运办法的文电后，向各有关单位指示装运办法：
部应向发局、经由局和到达局批示。
局应向有关分局、发站和有关站段批示，并抄经由局和到达局。
分局应向发站和有关站段批示，并抄有关分局。
批示文电中的左、右侧宽度，系按发站挂运列车的前进方向确定。
批示运输超限货物电报代号见附件五。
第10条 有关铁路局（分局）接到批示或抄给的文电后，应结合自局管内的实际情况及时下达指示。认为在管内通行上确有困难时，应立即电知有关单位。
有关分局接到抄给的文电后，应督促检查和帮助有关车站研究解决有关问题。
第11条 为确保装载超限货物车辆（以下简称超限车）的安全运输，需要安装检查架（见附件六）或需临时改变建筑物、固定设备时，均应在批示文电中详细指明。
检查架的制做，应由铁路工务段负责，安装检查架及临时改变建筑物和固定设备所需的费用，由安装施工单位开具帐单，交车站代向发、收货人核收。
第12条 铁路局、分局或车站应会同发货人采取改变包装、拆解货体和改善装载方法等措施，尽可能地降低超限程度。
特殊设备确定不能拆解时，为通过个别限制建筑限界，经铁路局确定，准许将木制车底板部分拆下容纳货物的突出部分。拆下的车底板必须装在原车上，并应在货物运单内注明。拆下和恢复车底板的工作由车辆部门负责。
第13条 超限车变更到站时，受理变更的车站，应按本规则第7条的规定并注明原批准单位、命令号码、新到站及车号，以文电重新请示。

第三章 超限车的检查和交接
第14条 超限货物装车后，发站应填发超限货物运输记录（以下简称超限记录见格式二），并应在货物两侧明显处，以油质颜料书写或刷印“×级超限”字样。
第15条 有关站按下列内容检查超限车：
1．有无超限货物运输记录及其填写是否完整；
2．各部位尺寸是否与批准的文电相符，检查架的尺寸是否符合要求；
3．装载加固是否牢固，是否书写或刷印超限等级和标画检查线，货物有无移动；
4．车辆技术状态及车辆转向架左右旁承游间，是否符合本规则第17条的规定。
区段站、编组站或途中指定检查站，由铁路局自定。
在局间分界站的交接，原则上由交车局负责检查（保证到达第一个区段站或编组站）并应将检查结果在超限记录上注明和签字。
接运局认为有必要时，其交接和检查办法可由两邻局商定并报铁道部。
第16条 安装检查架的车辆与超限车同一列车挂运时，须挂在后部设有照明灯机车的次位，同时与超限车隔离10辆以上，或挂在同方向前一列车的后部。
检查架的制作要求和安装方法详见附件六。
安装检查架的车辆，应由铁路局指定的工务段派员随车检查。
第17条 装载超限货物时，如货物的重心的投影不能位于货车纵中心线上时，同一转向架左右旁承游间之和，应由车辆部门调整为2～10毫米，但任何一侧旁承游间不得为零。
使用落下孔车装载的货物，底部与轨面的距离，不得少于150毫米。
第18条 1．使用普通平车装载超限货物，货物重心的投影应位于车底板的纵、横中心线的交叉点上。在特殊情况下必须位移时，横方向位移不得超过100毫米，超过时，应采取配重措施。纵方向位移时，每个车辆转向架所承受的货物重量不得超过货车标记载重量的二分之一，但两转向架承受重量之差不得大于10吨（另有规定者除外）。
货物重心在车辆纵方向位移时其最大容许位移距离ａ，可按下列公式确定：
当Ｐ标－Ｑ≤10吨时，
Ｐ标
Ｑ＝Ｌ（——－0．5）
2Ｑ
当Ｐ标－Ｑ＞10吨时，
5
ａ＝—Ｌ
Ｑ


式中 Ｐ标——装载车的标记载重量（吨）；
Ｑ——货物重量（吨）；
Ｌ——车辆销距（米）。
2．使用特种平车装载超限货物时，除按第1项规定办理外，其它如货物重心纵方向位移时，两转向架承受重量之差大于10吨时，均以超限电报批示。局批的由局确定，部批的由部确定。
第19条 超限货物装车后，应以油质颜料在车底板上按货物外形轮廓的主要处所，标画易于判别货物是否移动的检查线。
第20条 对需要通风或加温运输的货车，可以将前进方向左侧车门开启加以固定。最外突出部位，从车辆中心线起不得超过1750毫米，可不按超限货物办理。

第四章 超限列车的运行
第21条 发站、中转站在挂运超限车以前，由车站值班员或车站调度员将批示命令号码、车种、车号、到站、超限等级报告调度所，以便纳入日班计划。跨及两个调度所的超限车，需征得相邻调度所的同意后方准挂运。相邻调度所间的预报内容，应包括挂运车次、批示命令号码、车种、车号、到站、品名、超限等级和有关注意事项。
调度所在挂运和接运超限车以前，将管内的具体运行条件以调度命令下达有关站段，以便作好准备工作。发站、中转站的车站值班员应将调度命令交给列车乘务员。
第22条 挂有超限车的列车或超限列车应按照《车站行车工作细则》内规定的线路到发或通过。
遇不得已情况需要变更接车线路时，须得到列车调度员的准许。
第23条 超限车应经由最短径路运输，但受到建筑限界或其它不利因素影响时，可指定径路绕道运输。
运行上有限制条件的超限车，除有特别指示外，禁止编入直达、直通列车。
对限期到达、反方向行车和特别批准的超限车，允许专开超限列车。
第24条 车长在接收超限车时，应严格检查超限车的加固状态和确认没有窜出检查线后方准挂运。对特准的预应力梁按《加固规则》第59条办理。
遇运行途中发现异状时，应立即报告列车调度员，听候其指示。
没有调度命令的超限车禁止挂运。
第25条 挂有超限车的列车或超限列车的会车条件，应遵守下列规定：
1．当列车经过车站时，与邻线线路上车辆之间的最小距离不得小于350毫米；
2．当列车运行在复线，多线或并行的单线区间的直线地段时，两运行列车之间的最小距离，大于350毫米者不限速；在300至350毫米之间者每小时运行速度（以下简称时速）不得超过30公里；小于300毫米者禁止会车。在曲线地段必须根据规定相应地加宽。
第26条 超限车在运行过程中，如超限货物的任何部位接近建筑物或设备时，应遵守下列规定：
1．超限货物的任何超限部位与建筑限界之间的距离（以下简称限界距离），在70至100毫米之间时，时速不得超过15公里；
2．限界距离超过100毫米至150毫米时，时速不得超过25公里。限界距离不足70毫米时，由分局根据实际情况规定运行办法。

第五章 国际联运及海运进出口超限货物的办理
第27条 经由铁路线路运输的进口或出口（包括过境以下同）的各级超限货物，除按照国际铁路货物联运协定及有关规定办理外，在国内运输上的程序，应当按照下列规定办理。
1．进口的各级超限货物
铁道部外事局（简称外事局以下同），在接到有关国铁路商定各级超限货物的文电后，会同运输局（必要时请其它有关局参加）共同审核确定。对于可以接运的，除将同意按运的有关数据以电报或文件答复有关国铁路外，并应通知有关国境铁路局和国境站。
国境站接到邻国铁路国境站的预（确）报后，须作好接运前的一切准备工作。
超限货物到达国境站后，立即根据本规则第5、7、8条的规定，向上级请求指示装运办法，根据批示的装运条件及时组织换装，并将外国车辆迅速返还。
2．出口的各级超限货物
装车站，办理出口的各级超限货物，除另有规定者外，应按本规则第5、7条的规定，向铁路局提出请求，并抄给分局。
铁路局审核后向运输局和外事局提出请求。
外事局接到请求后与运输局联系（必要时请其它有关局参加）并根据国际联运有关规定同有关国铁路商定，商定结果通知运输局和有关国境局。
部运输局、铁路局、分局，接到外事局的文电通知后，应按本规则第9、10条的规定办理。
中越间运送超限货物，由中国铁路柳州局或昆明局同越南铁路运输局商定。发站承运时，应在运单内注明商定同意运送的文电号码。出口的超限货物，各局应将有关资料报送柳州局（如从昆明铁路局管内发送时报昆明局）。
第28条 由海运进口经铁路运输的各级超限货物或由铁路运输经海运出口的各级超限货物，为防止积压或不能通过铁路建筑限界。凡承办进出口各级超限货物的有关单位，须将货物的外形规格尺寸和重量等，按本规则第5条的规定提出资料，事先征得铁路有关单位同意后按本规则第7、9条的规定办理。

第六章 特种平车的掌握
第29条 特种平车（包括凹形车、落下孔车、20米及25米长大平车等）的备用、解除、使用或回送，均需根据铁道部的命令办理。
车站、分局和铁路局运输（调度）部门，须于每日18点将自管内的特种平车的出入和现在车状况，分别车型、车号、到站及时登记，并逐级上报铁道部运输局。各局以及分局间亦应互相进行预报。
车站回送特种平车时，应填写“特种货车及运送用具回送清单”，并注明到站和高度命令号码。
第30条
1．特种平车的基本型号为“Ｄ”字。
2．120吨及其以上的特种平车，禁止通过小于180米半径的曲线及侧向通过小于9号的道岔。
特种平车18点登记簿和超限车（装、卸、运行）登记簿见附表二和附表三。
（附件、附表略）


以程序为本位：论实体法与诉讼法关系的重塑
——以当代中国的法治现实为视角
余 澳

内容提要：实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系，学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中，笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折衷论缺陷的考察分析，提出在我国当前法治缺乏正当程序的现状下，与其强调实体法和诉讼法关系的折衷论，不如强调以程序为本位，通过正当程序来限制权力和保护权利。

关键词：实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治

一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。
——［法］让•文森、塞尔日•金沙尔

一、问题的引出
实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注，而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此，实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外，人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上，先后出现过三种主要观点：即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同（两大）法系国家在此问题上的价值立场。现今，极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃，与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区，而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。
但是，在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后，笔者发现，长期以来，多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系，而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道，任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素，诸如政治的、经济的、文化的等等，如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节，那么其必然成为空洞的、灰色的理论，从而丧失理论的任何指导意义。虽然，实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题，但是，笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情，而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择，所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此，笔者以为在法律（诉讼）尚未实现全球统一标准的今天，对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点，尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设，因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景，才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样，在实体法与诉讼法关系的辩明上，我们也应当以中国的法治现实为背景，只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。
因而，在下文中，笔者将对中国的法治现实进行一番考察，然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析，从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足——正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下，中国法文化传统缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识，因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以，国家治理的好坏，就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。所以，这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说，则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此，伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张，权力意思浸透着社会的方方面面，权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应，封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚，人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年，虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正，但由于历史条件所限，所以仍然未能逃脱人治的困境。但是，我们在对此予以强烈批判的同时，我们也应辨证的看到，这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看，虽然它有着诸多的弊端，但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。
当历史步入新中国后，在经历了血与痛的教训后，我们终于确立了“依法治国”的方针，作为诸多改革环节中的最为重要的一环——法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设，我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中，我们的立法不断完善，执法水平不断提高，司法权威进一步巩固，法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩，稚嫩表现为一种不成熟，因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲，我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面：权力的恣意与权利的缺失。
1、权力的恣意。
“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势”，中国长期的权力本位观念，以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后，由于观念与制度的影响，权力往往开始脱离本来的契约目的，而变得滥用起来，成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意，其结果意义是严峻的。因为，一方面它助长了腐败的气焰，而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用，形成一种恶性循环；另一方面则破坏了社会的现实秩序，权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡，而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的，如果权力成了社会秩序的最大破坏者，那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门，执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的，由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式，而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式，并由此而引发了许多权力恣意行使现象。
刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状，便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出，其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ，因而在安全价值观的左右下，我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性，即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的，侦查权的行使有着很大的自主性和积极性，甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言，我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向， 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查，而由侦查机关直接决定并实施。例如,在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作为中立第三方的法院的审查（虽然逮捕的决定由检察机关批准，但这只是一种“准司法审查”，而不是严格意义上的司法审查）而这就极易就导致权力的行使缺乏制约，使得权力极易滥用。此外，逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上，逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”，因而为了达到“发现真实”的目的，侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供，权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。
总之，我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的，对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态，因而对权力的监督和制约尚需完善。否则，“在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”
2、权利的缺失。
是首重权利还是首重义务，是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为，法治是与人治相对的，人治往往强调权力本位，而权力是对于国家统治者而言的，国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下，与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺，个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下，我们提出了一方面要对权力加以限制，另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。
司法是法治的核心，因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降，政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步，从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入，都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。
但问题仍然是突出的，体现在刑事诉讼，权利的缺失仍显得较为典型。例如：《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国，由于长期受有罪推定思想的影响，在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反，而且极大的侵害了被追究者的人权。同时，我国《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外，我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史，“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的，如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话，那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。
总之，我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题，虽然是由于历史与现实的诸多局限所致，但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大，“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义，形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理，为了他们可能享有该项权利，他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西，即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位——实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析，我们已经知道，我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系，它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢？笔者将在下文中对其进行详细的分析。
诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看，诉讼法仅仅是一系列程序性规范，它的运用是为了纠纷的解决，但从更深层次讲，诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而，诉讼的过程就成了一场大检阅，它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以，诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体，对整个社会起着导向作用的话，那么，诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。
现代社会进一步地呈现多元化趋势，多元化必然伴随着人们选择的多元性，而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会，不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益，面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序，否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立，诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护，而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的，正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以，正是基于这一现实，笔者强调，在我国当今法治现实下，与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论，不如凸显程序本位论。
第一，从理论的角度讲，程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值，并且这种价值优位于实体价值。
程序本位主义与程序工具主义的论争，其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实，诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值，即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正，主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值，而忽视了程序公正价值。其实，程序公正不仅有其自身的独立价值，还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准，程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则，主要包括：①程序参与原则；②中立原则；③程序对等原则；④程序理性原则；⑤程序自治原则；⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时，体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现，既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现，结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正，通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而，程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。
在辩明了程序法的独立价值后，我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为，程序法有自己独立的价值，实体法同样有自己独立的价值，不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法，从而得出以程序为本位。因而，在笔者看来，两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢？我们知道，现代社会是一个多元的社会，事物的发展越来越复杂，人们的价值观念也愈发多元，与之相伴的是人们的选择也愈发多元，因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元，事物的复杂，造成了实体公正的相对不确定性，人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见，即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是，程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化，这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空，将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道，从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时，这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护，也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果，哪怕是相对不公的结果（在一般情况下）。因而笔者认为程序公正的价值是首位的，程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外，我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上，在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外，诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利——日照权的案例。
第二，着眼于当今中国的法治现实，笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物，对折衷论的赞同，仍然显示出诉程序法对实体法的依附性，更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡，将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来，折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要（笔者在前文已对此做了一定的分析），尤其是当下中国的需要，因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的，落后的理论又怎样为实践服务呢？两者的平衡，在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为，平衡的东西往往强调两者兼顾，当二者不能兼顾时就得对其进行取舍，而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下，由于倡导“客观真实性”，往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序，这本身并不重要……” 因而，广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上，或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面，这样非但不能兼顾二者的平衡，反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”，从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以，折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”，它正是立足于中国的现实，通过一种似乎较为激进的理论观点（偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注）来唤醒民众对诉讼法的理解，对程序的关注，从而确立正当程序观念，以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”
1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。
在国家主导模式下的改革与法治建设，最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位，突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先，它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为，任何一种制度都是一定观念的体现，观念支撑着制度的构建，影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变，才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次，以程序为本位，可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线，以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正，而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求，所以为了达到实体公正这一单一目标，而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性，强调在追求公正的过程中要保障程序的公正，抑制权力的恣意行使，以程序公正促进实体公正的实现。同时，现代心理学也表明，司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可，这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 司法是对一切腐败的制约，我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此，我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。
2、以程序为本位有助于加强对权利的保护。
权利本位是当今法治社会的明显特征，权利保护被置于了突出的地位。我国长期以来的传统都是对权利保护的忽视。强调程序的首位性，更有助于纠正这种长期的错误观点。自资产阶级革命以来，天赋人权的思想普照着人类大地，它要求人民对权利的享有是天赋的，任何人未经正当的法律程序都不得剥夺他人享有的权利。现今世界各国的宪法在规定国家权力的同时，也成了公民权利保护的大宪章。联合国《公民权利和政治权利的国际公约》的诞生，则为人类提供了普遍的人权保护准则，人权的保护上升到了公理性高度。而我国的权利保护，尤其是司法现实中的权利保护是明显不足的。最重要的原因也在于许多程序理念的缺失和在现实中的具体落实。因而，以程序为本位就有助于用“正当程序”的理念改善现今司法过程中的权利缺失现状。因为，司法过程中的程序，一方面要求权力的合法行使，诸如：强制措施、逮捕的司法审查、刑讯逼供的禁止、控审的分离、审判的中立等，这些都是通过对权力的制约进而加强权利保护的外在的最为重要的第一道过滤；另一方面，正当的程序还要求当事者享有对程序的参与权、知情权以及辩护权的及时获得，同时还享有不得强迫认罪、不受非法审讯等等诸项权利。从而为权利的保护设置了第二道防线。