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劳动合同法对企业用人制度的影响与对策/刘海洋

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:17:10  浏览:8814   来源:法律资料网
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劳动合同法对企业用人制度的影响与对策

刘海洋


  从一审到四审,经过了3年的时间,《劳动合同法》于2007年6月29日出台,并于2008年1月1日施行。新法中许多条款与现行法规有非常大的变化,与企业现行的管理理念、管理习惯有很大差异,有些甚至可以说是颠覆性的变化。比如不签劳动合同就给双倍工资、期满不续约的员工也能获得经济补偿,等等。新法倍受社会关注,是因为它影响了每一个社会成员的直接利益,也对企业的人力资源管理提出了新的要求,加重了企业责任,提高了企业劳动违法的成本。新出台的《劳动合同法》将深刻影响今后的劳资关系及利益格局,这种影响将在今后的几年中逐步显现并逐渐扩大。企业员工和用人单位对此都应给予充分的关注。做为用工方只有认真研究《劳动合同法》,转变管理理念,适应劳动合同法的要求,才能掌握主动,建立和谐高效的劳动关系。

  新法中具有颠覆意义的规定

  在《劳动合同法》出台前,1994年2颁布的《劳动法》、行政法规、规章及各地方出台的劳动合同管理办法是规范劳动关系的基本法律框架。《劳动合同法》是在这基础上结合现实的需要出台的。与以前的规定相比有以下几点值得用工单位认真对待:

一、无固定期限劳动合同将成为合同的主流形式
  《劳动合同法》第十四条规定“……有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”
  符合以上三个条件的情况下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同,用工方应接受。
在以往的实践中,一些用人单位往往喜欢一年一签劳动合同。有些行业甚至时间更短。原因主要是,先前的法律规定劳动合同到期终止的,企业不需要支付经济补偿金。签短期的劳动合同,避免了采用解除劳动合同的做法,可以规避支付经济补偿金。企业的选择权较大。但是,这一做法在新法实施后将不再有这样的效果。
  首先,按照《劳动合同法》第46条的规定,意味着劳动合同期满后,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的,用人单位需要支付经济补偿金。这使劳动合同到期终止与劳动合同解除在支付经济补偿金上的区别减小。一年一签劳动合同的优势不再明显。
  其次,按照《劳动合同法》第十四条规定,意味着如果企业选择一年一签劳动合同,那么两年后,企业只有两种选择,要么选择不续签合同,支付经济补偿金后,与劳动者分道扬镳;要么选择续签劳动合同;选择分道扬镳,可能会使自己培养的员工流失,等于为他人培养人才;选择续签,就面临不得不签订无固定期限劳动合同的选择。
  由此可见,新法实施后,企业应十分注意劳动合同期限的合理选择。

二、劳动合同期满终止劳动合同的,依然要支付经济补偿
  《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
……
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;”
第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;”
按劳动合同法第四十六条的规定,一般可以作如下理解:除非劳动者真的不愿意续签的除外,固定期限劳动合同终止用人单位得支付经济补偿。劳动合同法此项规定对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破。会有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同。解除劳动合同时,劳动者无过错的,用人单位一般也需要支付经济补偿。

三、用人单位未按时签合同、违反本法规定解除或者终止劳动合同的要支付二倍的工资或双倍经济补偿。
  《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
  用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
  第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
  第八十七条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
  用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任,劳动法没有明确规定。为了遏制违法解除劳动合同的行为,劳动合同法加大了用人单位违法解除劳动合同的成本,且更明确,约束力更强了。
四、劳动者不再承担违约金
  第二十五条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即除约定服务期和约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的情形外,劳动者不再承担违约金。
  劳动合同约定违约金是目前合同中普遍采用的。按劳动法第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。劳动法没有关于违约金的条款,但是也没有禁止双方订立违约金,所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动合同中约定违约金是允许的。但实践中违约条款已经成为用人单位钳制劳动者的手段,用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动,致使有的劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务,劳动关系严重不正常。
  劳动合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度,明确了可设立违约金法定情形及违约金数额,新法实施后,除约定服务期和约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任,保障了劳动者的就业自由。

  《劳动合同法》对企业用人制度的影响

  一、劳动合同期限的选择须更加慎重
  《劳动合同法》规定,如果用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同之后再次续签,就应该签订无固定期限劳动合同,即法律诱导劳动关系的稳定和长期化。由于法定无固定期限合同制度的设置,中长期用工将成为企业用工形式的主流。这与现阶段国内许多企业采用的长用工短合同方式(甚至许多企业一年签订一次劳动合同)正好相反。因此,用人单位要把好用工的入口关。用人单位用工更需要有计划性,对员工的考核考查更要量化规范,劳动合同期限的管理也需要更加科学,更加避免随意性。与什么人签订劳动合同,不与什么人签订劳动合同,什么人该签长一点时间的合同什么人该签短一点时间的合同,是否使用劳务派遣用工,用人单位应该有计划地、及时明确地做出选择、决断。

  二、 以用解雇或威胁解雇为核心的人员管理制度将会失去威力。
  《劳动合同法》实行后,如果用人单位出现违法解聘的情况,是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者,而不是用人单位。同时,《劳动合同法》增加了对用人单位的惩罚性规定,即如果劳动者不同意继续履行劳动合同,用人单位需要支付双倍的经济赔偿金。
  有一些用人单位管理方法简单,特别是一些中小企业,管理制度不健全,管理不规范,管理方法简单。能干你就干,不能干叫你走人,你就走人。什么叫能,干什么叫不能干也没有具体的标准。对这样的单位而言,劳动合同法对它的影响是巨大的。相反对在原劳动法律柜架下,认真执行了相关法律规定的企业而言,影响要小多。随劳动合同的逐渐长期化,用解雇或威胁解雇来替代规范的人性化的管理方法将不再有威力。新法实施后,用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍。因此,辞退员工不再是“欲加之罪、何患无辞”。
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计划生育技术管理工作条例(试行)

卫生部


计划生育技术管理工作条例(试行)

1983年12月15日,卫生部

第一章 总 则
第一条 实行计划生育是我国的一项基本国策。计划生育技术工作是卫生部门的一项重要任务。积极做好计划生育技术工作,有效地落实节育措施,控制人口增长,有利于保护人民健康,提高人口素质,促进民族繁荣。
第二条 计划生育技术工作,是用现代科学知识指导育龄夫妇有计划地生育、节育、优生。必须贯彻避孕为主的方针,推广综合节育措施。努力提高节育效果,降低手术并发症的发生率,保护受术者的安全与健康。
第三条 计划生育技术工作的主要内容是:
(一)宣传节育、优生的科学知识,进行避孕技术指导;
(二)开展节育手术和有关业务;
(三)防治和鉴定节育手术并发症;
(四)组织业务培训考核和技术交流;
(五)进行节育方法、优生调查等临床科学研究工作。

第二章 机构设置及分工
第四条 各级卫生行政部门应加强对计划生育技术工作的领导,设立相应的机构或专人进行管理。要组织和发挥各级计划生育科技、妇幼保健专业机构、各级综合医院、医学院校等有关单位的力量,开展计划生育技术工作。
第五条 卫生行政部门要加强计划生育技术指导所、站的管理,使之成为该地区专业技术的指导中心。
第六条 县及县以上医院、妇幼保健院(所)设计划生育科。暂时无条件设立计划生育科的,可先在妇产科、外科(泌尿科)中按比例设置计划生育床位,配有专职计划生育医务人员,开展计划生育咨询门诊和各项节育手术,以及手术并发症的诊断和防治等。有条件的要开展计划生育科研及遗传优生等咨询工作,并负责对基层有关医务人员的培训和业务指导。
第七条 人民公社(乡)卫生院、城市街道医院要有专职或兼职计划生育医务人员,条件具备者也可设计划生育组,承担全公社、街道的计划生育技术指导任务。可根据技术力量、设备条件,经上级卫生行政部门批准,开展二至五项节育手术。(放、取宫内节育器,男、女结扎,人工流产)
生产大队由乡村医生、赤脚医生负责指导育龄夫妇落实节育措施,发送避孕药具。
第八条 部队、企事业系统和单位的卫生处、职工医院、卫生所、保健站(或医务室)根据条件设立计划生育科、组或专人承担计划生育技术指导工作。
第九条 建立健全各级计划生育技术指导组。指导组是由当地有经验的节育技术和有关科的医务人员组成,并有卫生行政、计划生育部门的有关人员参加的不脱产的业务组织。是同级卫生行政部门开展节育技术工作的参谋和助手。其主要任务:(1)开展学术活动,交流经验;(2)对节育技术人员进行培训考核,对计划生育技术进行指导和监督;(3)负责手术并发症的会诊、危重病例的抢救,以及差错事故的鉴定等工作;(4)编写、审定有关避孕、节育知识的宣传资料等。

第三章 队伍建设
第十条 计划生育技术工作,主要由各级医疗保健部门的计划生育科、妇产科、外科(泌尿科)、妇幼保健组及其从事计划生育工作的医务人员承担。人员要保持稳定,做到队伍专业化。从事节育技术工作的中、初级医务人员必须经过本专业的培训考核,合格者方能从事这项工作。
第十一条 对从事计划生育技术的专业人员考核和晋升,应根据(83)卫人字128号文件《计划生育技术人员考核标准》执行。
第十二条 对计划生育技术人员要加强思想教育和医德教育,树立全心全意为人民服务的思想,技术上要精益求精,一丝不苟,不断提高业务水平。实行岗位责任制和奖惩制度。对工作积极,责任心强,技术好,认真做宣传指导,工作有成绩的先进集体和个人要予以鼓励;对违犯《节育手术常规》操作造成严重事故的,要区别情况进行批评教育,情节恶劣者,应严肃处理。各省、市、自治区可根据实际情况,制定具体的奖惩办法。

第四章 质量管理
第十三条 各级医疗保健单位要加强计划生育科学知识的宣传指导工作,因人因地制宜,指导育龄夫妇落实安全有效的节育措施。
第十四条 在计划生育技术工作中,要贯彻质量第一、安全第一的方针。严格执行《节育手术常规》,保证手术质量,做好手术后随访观察,减少和防止并发症发生,确保受术者的安全与健康。要建立健全各项规章制度,如宣教、门诊登记、手术记录、差错事故、咨询登记、出入院、转诊、会诊、抢救、随访、病历管理、考核及奖惩和业务学习等,以不断提高工作质量和工作效果。
第十五条 临床使用或推行计划生育的新药、新技术必须根据国务院国发(1978)154号文批转的《药政管理条例(试行)》和(79)卫药字第278号文精神,由省、市卫生厅、局或国家有关部门技术鉴定,卫生部批准。
第十六条 各省、市、自治区卫生行政部门应制定节育手术差错事故及死亡登记报告制度。发生事故和死亡时要及时处理,并向上级报告。县及县以上计划生育技术指导组或医疗单位,负责事故鉴定。对死亡病例要组织讨论,做好死因分析。
第十七条 对节育手术并发症的处理,应持严肃、认真、实事求是的态度。由市、县卫生行政部门和计划生育部门组织本地区计划生育技术指导组的医生会诊、转诊、鉴定及治疗等工作,并做好登记、记录和病案管理。凡确诊为并发症的病人,应在指定的医疗单位进行治疗,其治疗费用按有关规定办理。
第十八条 各级医疗保健单位,应做好节育手术数量和质量的统计工作。除填报全国统一报表外,省、市、自治区可根据实际情况,制定必要的统计报表,为改进和提高工作积累资料。
第十九条 各级卫生行政部门应与同级计划生育部门密切配合,主动掌握计划生育的基本情况,如出生率、死亡率、人口自然增长率、节育率、人流率和各种节育措施的比例等,进一步做好技术指导工作。
第二十条 计划生育技术机构和专业人员,应注意收集计划生育科技情报,了解国内外新技术、新动向,结合临床需要开展应用科研,积极采用国内外先进技术和经验,不断提高节育科学技术水平。

第五章 其 它
第二十一条 医疗保健单位应按时做好本单位避孕药具的需求计划,要及时掌握和处理使用中发生的特殊情况。
第二十二条 县及县以上医疗保健单位开展计划生育技术所需的业务经费,应分别纳入地方各级财政预算安排解决。有困难的公社医疗卫生单位,按(83)国计生委字第6号通知规定,由县以上计划生育部门补充添置必需的小型计划生育专用手术器械,其购置费由计划生育事业费开支。
第二十三条 节育手术后的休假期限,应根据卫生部、国家计划生育委员会联合签发的《节育手术常规》中有关各种节育手术后假期的建议执行。各省、市、自治区可结合实际情况提出补充意见,在本地区统一执行。


合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条

湖北民本律师事务所 韩立强


内容摘要:在解除有无溯及力的问题解释方面,合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定,进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准,但是,我们认为,无论出于立法技术考虑,还是出于规定的逻辑性,上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词:合同解除,溯及既往原则,继续性合同,非继续性合同

合同解除关系合同存续,对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看,立法技术上,该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势,对各国立法例及国际公约借鉴有加,对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”,被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入,在合同解除的效力层面,问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官,更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大,值得吾人反思。

一、合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存,但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎,从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子,法律语言的确定性要求被忽视,而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解,更是莫衷一是:有学者认可解除的直接效力说,即解除溯及于合同成立之时消灭合同,解除权行使后,合同如同自始不存在,未履行的债务归于消灭,已经给付的,发生恢复原状请求权;也有学者坚持解除无溯及力的认识,即合同解除仅指向将来发生效力,已为的给付仍有合法依据,并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说,“间接效力说者,谓解除非消灭债之关系,不过阻止其已发生之效力,从而尚未履行者,发生拒绝履行之抗辩权,已履行者发生新返还请求权”,“折衷说,则指解除之际,债务尚未履行者,自其时债务消灭,既已履行者,发生新返还请求权,此说认同解除消灭债权关系,与间接效力说不同,然不认有溯及的效力,与直接效力说亦异”[1];更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提,认为解除的溯及力也应区别对待,继续性合同的解除一般无溯及力,而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说,合同法第97条的规定似乎超凡脱俗,从全国人大网关于合同法条文释义的说明看,立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下,如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远,法律适用上也面临着障碍。如,关于不定期租赁合同的解除效力,合同法分则无规定,依合同法第124条,理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定,但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力,因此,法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面,绕有趣味。再者,在制约机制不完善的环境中,逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时,将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权,通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断,去实现司法公正,非但与形式正义的要求相背离,而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人,如果可能的话,他们也会像任何其他人一样,运用他们手中的权力谋求自身利益,而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定,灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正,更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行,必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极至,这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言,“绝对自由裁量权与腐败一样,标志着自由的末日开始来临。”[3]自然,类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落,进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见,合同法第97条灵活有余,但规范性不足,意图解决问题,实则使问题复杂化了。

二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”

然而,无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢?不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4],但该说的产生有深刻的历史根源,且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识,在2003年德国民法典修订前,立法上规定解除发生溯及既往的效力,但合同解除与损害赔偿的关系方面,由于解除权的行使致使合同关系归于消灭,而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提,因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何,自纯理论上言之,因债务不履行之损害赔偿义务,不过为原债务之变形或扩张,原债务既因契约之解除 而溯及的消灭,赔偿义务亦当然消灭,德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者,选择其一,既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到,但对当事人利益的保护却是不周到的,法定解除情形更是如此。因此,这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议,如学者所言,“虽然该说从理论上能自圆其说,但过分重视了逻辑推演,忽视了当事人之间的利益衡量,对非违约方保护不力,因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此,学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来,形成了合同解除间接效力的通说,即“解除契约时,并未溯及消灭原契约,而是在内容上,将其转变为一结算关系,未履行之给付义务因而废除,已给付者,则发生返还关系,但原契约关系之整体仍继续存在,仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言,“此通说之基本贡献,在于使契约解除时,债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿,而获得圆满之理论基础”[8],但在2003年以前的德国,对解除效力的认识,事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同,并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的,在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台,这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说,由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑,逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下,间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题,也很少有人采纳(折衷说自身的弊端明显,参见史尚宽著《债法总论》,在此不多赘述)。事实上,我国立法自合同立法三足鼎立时代始,对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的,并没有德国学者“间接效力”说的历史情结,《合同法》第97条的规定更加明确了这一点,所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化,有将问题简单化之嫌
至于“区别说”,虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发,立足三方面即:其一,《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除,对传统法中合同终止制度并未明文,而把“德国所称的终止直接叫做解除”,“把终止作为解除的一种类型,把这种意义上的终止称为解除,不用终止字样,不至发生不适当的后果”[10],又传统民法中的终止制度适用于继续性合同,解除多见于非继续性合同,合同解除效力理应分别规定;其二,恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11],对于继续性合同,恢复原状常为不能之举,故应依合同类型继续与否而区别解除效力;其三,日本民法多年来的实践,更加证明区别说的生命力。条理清晰,分门别类,有可取之处,但仍不无可推敲之处。
首先,合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同,合一理论先天不足。传统中,依大陆法系学者认识,合同终止因一方终止权之行使,使契约指向将来失去效力,其与合同解除都有消灭合同效力的功能,且都以行为的行使为必要。立法上,德国民法于19世纪末期,在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此,统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前,学者对此未有统一看法;《合同法》颁布后,由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场,以致等同说渐为主流之说。的确,自法理以观,实证主义不失为一种重要的法律科学,实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据,力保法的权威,值得称道,但价值的追求,才是法的生命所在。效力及适用范围方面,“契约因解除而溯及失其效力,终止则仅使契约对于将来失其效力”[12];终止适用于继续性合同,而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次,继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究:其一,继续性合同理论由基尔克提出后,经学术及判例加工,在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一,早前的合同法著作中,多认其为一独立合同分类;而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中,以时间因素为标准,多界定继续性合同为内容并非一次可完结,而是继续地实现的合同;而非继续性合同,又称一时的合同,是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见,若履行受时间限制较小,可即时履行的,则为非继续合同。仔细推敲,不无疑问,如,委托合同一般属于继续性合同,虽然委托事项一般多为长期、继续性的,但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能;而消费借用合同中,对履行在时间方面的要求也可能更高,从这个角度看,继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此,若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变,这种合同划分本身就是不严谨的;其二,传统民法中,“在连续性给付之契约,债务人在较长时间内,负有连续给付义务,若其在连续给付一次或数次具有瑕疵,至债务人不能期望契约关系之继续者,则债权人得以不完全给付为由,终止契约”[14];继续性合同发生终止,而解除适用于非继续性合同,已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理,难道继续性合同就不能解除吗?实际并非如此,德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同,而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除,以合同继续与否区分解除适用的做法,与现状似有脱节。
再次,恢复原状为溯及力的体现,但以继续性合同不能恢复原状,因而其解除无溯及力,则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物,金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状,仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体,“契约解除时,当事人双方回复原状之义务,除法律另有规定,或契约另有订定外,依左列之规定:一、由他方所受领之给付物,应返还之;二、受领之给付为金钱者,应附加自受领时起之利息偿还之;三、受领之给付为劳务或物之使用者,应将受领时之价额以金钱偿还之;四、受领之给付物生有孳息者,应返还之;五、就返还之物已支出必要或有益之费用,得于他方受返还时所得利益之限度内,请求其返还;六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者,应偿还其价额”,值得借鉴。
最后,违约情形,法定解除权的发生,以合同基础丧失为要件。这种情况,由于原先的履行对守约方多已无意义可言,承认解除有溯及效力,非但能与过错方之主观可谴责性相衔接,操作上守约方还可基于物上请求权要求返还,对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力,且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见,现行法律框架下,无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需,但具体构建合同解除的效力制度,不妨从下属几种模式进行:
模式一:保持现有立法,赋予法官自由裁量权,这一点,上已论及,显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象,比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象,更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二:保持现有合同立法体系,总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识,与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国,这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决:立法与现实可能存在的不一致。因为在我国,由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式,而合同终止在违约情形并不常见,在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下,按直接效力说解释合同解除,会面临这样一个问题,即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止,现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题,但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题(无溯及力)的局面。因而,贯彻直接效力说,在不改变制度构造的情况下,传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三:回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路,人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨,试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文,似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官权力成正比;法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此,笔者认为,要根本性的解决合同解除的效力问题,无论是坚持解除、终止合一理论与否,任何一刀切的模式概不可用,考虑合同的性质及当事人利益保护的需要,还是要改变现有立法思路,从法律的规范性、确定性特征出发,对现有立法的规范构成予以细化,具体明确类型合同的溯及力,这才是问题解决的出路。

参考文献:
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[9]中华民国23年上字第3968号判例,明确表述契约经解除者,溯及订约时失其效力,与自始未订契约同,与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北:汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998.170,170, 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社,1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,1992.361.


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